新公司法再聚焦

　　公司是商业社会的细胞，公司的法律架构更是公司发展的制度环境。今年《上海国资》第一期对新《公司法》进行了报道，但随着时间的推移，人们对新《公司法》的理解也在不断加深，新《公司法》的能量更在不断释放。为此,本刊再次就新《公司法》组织了一组文章，希望对读者有所裨益。

　　——编者

　　国资监管更上层楼

　　从新《公司法》来看，企业国资法律法规将主要是民商法性质的体系

　　王杰/文

　　新《公司法》的实行，对国资监管的制度建设提出了更高的要求，同时也为新一轮国资国企改革创造了良好的法律环境。

　　提升国资监管能级

　　首先，国有资产出资人的法律地位首次得以确认。

　　《公司法》第65条规定“国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。” 这一规定在法理意义上确定的重要理念有三层含义：一是国有独资公司从责任形式上是有限责任公司，是独立的企业法人，按公司制运行;二是由国家单独出资并且委托国资监管机构履行出资人职责，规范了政府的公共管理职能与出资人职能分离，适应了经济和行政体制改革的需要，实现产权明晰，政企、政事、政资三分开；三是明确了国有独资公司的投资主体(股东代表)只有一个，即各级国有资产监管机构。同时国资委不是政府行政部门，不行使社会公共管理职能，是专门对所出资企业履行出资人职责和对国有资产监管工作进行指导监督的特设机构。

　　其次，国资监管行为更趋规范化，操作性更强。

　　公司章程是公司法人设立和活动的基本规则，是公司的“宪法”。关于公司法律人格的一切行为能力，都应由公司章程规范；公司章程是私法自治性质的公司主体的最为重要的法律文件，同时也是股东意志的基本载体和法定表现形式。

　　《公司法》第66条规定“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。” 明确规定由国资监管机构制定或批准公司章程，是出资人依法履行股东权利的重要内容，不仅顺应现代公司治理制度的最新变革，更要达到四个重要目标，即实现公司利益最大化；依法履行出资人职责；保护国有资产权益；完善法人治理机构。

　　第三，任意性规范推升国资监管的能力提升。

　　《公司法》第67条规定“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”因此，必须深入探索和完善依法履行出资人职责的方式和途径，正如国务院国资委副主任黄淑和所提出的，可以在下列四个领域有所突破：一是加快选拔经营管理者的探索，依法行使股东选择经营者的权利；二是加快国有资产经营预算制度建设，依法行使股东的资产收益权；三是加快重大决策事项的探索，依法行使股东的重大决策权；四是推进国企改革，建立健全法人治理结构，进一步完善董事会制度。

　　防范法律风险

　　《公司法》对任意性规范的大量运用，一方面拓宽了国有资产监管机构和所出资公司意思自治的空间，另一方面也无疑增大了市场风险。这是新《公司法》对国资监管机构监管能力和水平提出的重大课题。国有公司的股东、董事、监事和高管人员必须高度关注市场风险的控制，要将防范公司法律风险放到至关重要的位置。

　　在国资监管和现代企业的管理实践中，需要法律思维和经济思维的结合。这里所说的法律思维，是指法律人通过其掌握的法理和法条去透视所遇到的客观情况，做出特有的法律判断和法律推理的思维过程。以现代经济学原理分析把握客观事态,要注重事理逻辑在前，法理逻辑在后，法理逻辑规范事理逻辑。经济思维是把事情做成，法律思维是把事情做规范，二者是一个统一的整体。

　　法律思维和经济思维的结合，预示着效率和公平的均衡，成本和效益的最佳，资源利用和边际利益的最大化，和谐和利益的统一。

　　可以预见，法律思维和法律技术将成为核心管理能力。这里需要着重把握的主要有三点：一是把揭示和降低法律风险，识别和防御法律风险，采取有效的预警措施，寻求化解和提升博弈能级作为价值取向；二是倡导和突出预防法律为主，救济法律为辅的工作原则；三是注重把法律战略的重点放在法律技术的流程上。

　　国资监管法规的趋势和原则

　　从新《公司法》来看，企业国资法律法规将主要是民商法性质的体系。与国资监管机构的国有股东和监管主体身份相对应，这一法规体系建设已经呈现出两大趋势：

　　一是国有资产出资人立法。

　　以建立国有资产出资人制度为核心内容，重点规范国资委和出资企业的关系，依法处理“股东权和企业法人财产权”，实现股东投资的收益回报(即国有资产的保值增值)。

　　二是企业国有资产监管立法。

　　其目标是落实和维护国家统一所有权，维护国有资产安全，防止国有资产流失。重点是对企业国有资产基础管理、国有企业改革、国有经济布局结构调整等方面进行规范。

　　在建立和完善国有资产法规体系过程中，应当按照国务院国资委所倡导的五项原则来操作：

　　一是坚持国有资产管理体制的改革方向。要从过去的行政管理体制转向国有资产管理体制，从基于行政立法转向基于所有者权能和出资人权能立法；

　　二是充分体现党的十六大和历次全会精神。坚持“依法履行职责”原则，处理好国资委与所出资企业的关系，完善国有资产监管和运营的各项制度；

　　三是立足于建立健全新的国有资产管理体制框架。依法规范国有企业改制和企业国有产权转让，建立企业经营业绩考核制度和企业负责人薪酬制度，建立和完善国有资产保值增值指标体系等；

　　四是从实际需要出发，结合国资体制改革和国企改革进展，加强国资委与所出资企业董事会的关系、国有资本经营预算、企业重大投融资监管等方面的立法；

　　五是远近结合、突出重点，总体规划，分步制定。

　　上海市国资委在法律工作中的举措

　　一、以流程为基石，在程序中求永恒。

　　在经营决策程序中强化法律的可行性论证，以事前预防是重点，事后补救为例外，较好地把握了前期预防、过程把关、后期评估三个环节，确保了经营管理和资产运作的效率与合法。企业各业务部门将法律风险控制作为经营管理的必经程序，法律风险控制流程从中发挥关键作用。

　　二、以法律风险防范为重点，完善制度规范和工作流程。

　　通过国有重点企业法律顾问制度建设试点工作，基本建立以防范法律风险为主要内容的出资人法律监督机制；在本市出资监管单位普遍建立法律事务工作机构，全面推进以总法律顾问为抓手的企业法律顾问制度建设；基本形成与国资监管机制相协调，与现代企业制度相配套的法律风险防范控制规范，基本形成企业依法决策、依法经营的法律风险防范机制和工作体系，从而推进完善现代企业法人治理结构。

　　三、树立战略思维、世界眼光、系统辩证的工作方法。

　　以防范经营风险为重点，完善法律工作预警机制，健全法律风险制度体系，重点在合同管理、

知识产权保护、项目法律论证、法律意见书出具、纠纷处理策略、涉外法律考察、法律行为后评估、法律责任问责等八个方面，弥补现有制度的缺失，着力于增强法律风险的预见性和可控性。