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本报记者 秦旭东
北京报道
经过12年漫长孕育的中国反垄断立法正经受着临产前的焦灼。
6月7日，国务院原则性通过了《反垄断法(草案)》(以下简称“草案”)，并决定在进一步修改后提交人大常委会审议。
这部被称为“经济宪法”的法律，从最初由原国家经贸委和国家工商总局联合起草，到由商务部起草，再到国务院法制办审查修改，经历了诸多变数。
本报记者了解到，草案中有关反垄断执法机构、并购申报标准和行政性垄断等诸多重大争议问题，初步有了定案。
然而，争议依然存在，“特别是执法权和行政性垄断问题，到人大审议的时候，肯定还会再提。”长期跟踪研究反垄断立法的大成律师事务所合伙人刘忠说。
“从草案一些条文来看，还存在很大的模糊空间。这是个要害问题，如果不解决，将来更大的挑战将是执法问题，这关系到该法实施的有效性。”立法专家组成员、对外经贸大学黄勇教授不无忧虑地告诉记者。
反垄断机构“双层架构”
据记者了解，草案确立了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的“双层架构”模式。
反垄断委员会由“国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成”，定位是负责领导、组织、协调反垄断工作，职责包括：研究拟定竞争政策；组织调查、评估市场竞争状况；监督、协调反垄断执法机构和相关机构的执法工作；协调重大反垄断案件的处理等。其议事方式和工作规则，将由国务院规定。
先前争议过的将“执法”纳入反垄断委员会职责的意见并没有被采纳。黄勇分析，这基本上是个“指导性、协调性”机构。
而关于反垄断执法机构，草案的措辞是“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”。它的职责包括：制定、发布反垄断指南和具体措施；调查、评估市场竞争状况；调查处理涉嫌垄断行为；制止垄断行为；受理、审查经营者集中的申报等。
但是，草案并没有明确“反垄断执法机构”是新设一个机构，还是现有的哪几个机构，很多人期待的一个高度统一、独立、权威、专业的主管机构并没有出现。
在原国家经贸委负责起草时期曾参与立法的中国政法大学李曙光教授说，“这基本上是个维持现有格局的架构。不做大调整的方案最容易通过，但恰恰它的有效性和解决问题的能力会弱一些。这不是长远之计，将来肯定要集中。”
目前，主要的反垄断机构有商务部反垄断调查办公室、国家工商总局公平交易局反垄断处和国家发改委。而据国家工商总局公平交易局反垄断处处长桑林的总结，有权负责竞争执法的机关不下十几家，“世界上没有一个国家像中国这样由如此众多的行政执法部门来负责竞争执法。责权脱节、监管缺失等弊端日益显现。”
“这些机构的分工如何明确，他们内部的具体部门如何设置等，都是大问题。另外，由哪家代表中国政府对外交流，怎么协调？”黄勇说。
问题不仅于此。有专家担心，反垄断委员会组成人员中，“有关部门、机构的负责人”往往本身的工作就十分繁重，又如何来应对高度专业性和十分复杂的反垄断问题？他们和“若干专家”又如何议事、决策？
还有，反垄断委员会没有执法功能，但它对反垄断案件处理的“协调”，是不是个严格的法律程序，这对被调查处理的企业寻求行政复议和行政诉讼等法律救济都关系重大。
反垄断机构和行业监管部门的关系，是另一争议重大的问题。这还涉及反垄断法(一般法)和相关行业监管法(特别法)的关系。
现有的大量行业监管法是在计划经济时期就制定的，相关监管机构同行业经营者存在千丝万缕的关系，这种格局常常被斥为“老子管儿子”。
因此，立法专家组成员、北京大学盛杰民教授主张，对与反垄断法相关的事项一律由反垄断主管机关行使职权，在特别法优于一般法的原则上，要防止给行业利益集团排斥反垄断规制提供借口。
草案明确，“有关法律、行政法规规定由有关部门和机构调查处理的，依照其规定。”但是，调查处理结果要通报反垄断委员会；有关部门和监管机构未调查的，反垄断执法机构可以调查处理，但要征求有关部门和监管机构的意见。
“这实际上又将反垄断执法权进一步分散。”黄勇说。
很多人担心，“相关行业”涉及铁路、民航、邮政、石油、电信等非常广泛的领域，本身就需要不断深化改革，相关法律也需要修改完善，厘清利益关系，如果让利益相关者来负责反垄断，效力很值得怀疑。
而且，行业管理机构未调查的，反垄断执法机构“可以”调查处理，而不是“应该”，这里面就具有选择性空间，都不积极执法怎么办？
另外，“征求意见”在法律上意味着什么，有没有强制力？一位专家表示，“里面的漏洞太大了。”
并购申报标准：120亿与8亿
反垄断法反对的经济性垄断行为主要包括：垄断协议、滥用市场支配地位和排除、限制竞争的经营者集中。
对垄断协议的豁免，目前草案删除了关于协议例外许可的申报、批准程序。对滥用市场支配地位的认定，草案规定了依据的因素和推定的情形，但并没给出量化的具体标准。
而草案中所称的“经营者集中”，比公司法上讲的“并购”外延更广，还包括通过合同等方式取得对公司的控制权或者决定性影响。
近年随着跨国公司在华的大量并购，相关的反垄断问题日渐突出。
并购申报标准引起了国内外投资者的广泛关注，很多外资代表都通过各种途径表达过意见，希望提高标准，先前草案中的相关数据也多次调高。
黄勇表示，申报标准不能定得太低，否则会扰乱正常的市场并购，不利于企业规模化发展，也增大执法机构的审查负担；但也不能过高，防止很多限制、排斥竞争的并购逃脱监管。
此前有报道称，草案最终稿里，需要申报的企业并购分为两类：一是在中国境内的集中交易额超过15亿元人民币的；二是没有集中交易额，但合并各方在中国境内的资产总额或上一年度销售总额超过100亿元人民币的。
而据本报记者了解，草案改变了规定具体的集中交易额和市场份额标准的做法，采取了直观可行的销售额标准办法，同时附加“审查考虑因素”。
草案规定，“参与集中的所有经营者”在全球范围内上一年度的销售额超过120亿人民币，并且其中一个经营者在中国境内上一年度销售额超过8亿人民币的并购，应当事先申报批准。反垄断执法机构还可根据经济发展水平和市场竞争状况调整这个标准。
黄勇认为，“市场份额直观，但难于计算，国际竞争网络(ICN)也不建议采用这种方式。销售额计算方便，加上其他考虑因素来确定并购是否限制或排斥竞争，比较科学、合理。”
“审查经营者集中考虑的因素”包括七项，一度被删除，现在终于保留下来。这些条文可以给执法提供方向性、原则性的指导，增加确定性。
但是，如果没有统一集中的机构，向谁申报、审查标准能不能保持一致性，都成问题。而且，这类审查需要一大批专业的经济学、法学人士，是否要配备几批专业人才，来应对几家机构负责反垄断执法的局面？
对执法机构而言，反垄断的调查处理专业化要求非常高，“不是给你一把尺子，一量就完事了，而要通过复杂的程序，分析各种因素得出结论。所以，挑战在未来的执法上，这也是大家这么关注执法机构的原因之一。”黄勇说。
“行政性垄断”去留
一直备受关注的“行政性垄断”问题，在草案中经历了迂回曲折。
为避免反不正当竞争法中相关条款难有实效的命运，专家们曾在草案中详细规定了行政性垄断行为的类型、表现形式、规制手段和法律责任等。
然而，因为争议较大，这一章内容后来被完全删除。但在草案中，又原则性地宣示“禁止滥用行政权力限制竞争”，同时规定了相应的处罚，包括“由上级机关责令改正”、“对责任人员给予处分”等，算是进了一小步。
“基本上和反不正当竞争法的规定持平了。”黄勇说。
黄勇表示，目前草案的规定中，“问题还是老问题，对政府部门领导人的责任追究没法实现，和反不正当竞争法里的问题一样。”
这涉及到国家深层次的结构、体制问题，包括中央和地方关系、财政体制等。许多国家是在宪法或相关的专门法律中来规定。黄勇认为，我国也可以考虑此类解决办法。
而李曙光说，“不止是执法问题，同样重要的司法机制现在还没有被广泛关注。”反垄断是政府对市场的干预，涉及政府和企业、市场的关系，会引起行政诉讼，合理界限的最终裁判者应该独立司法。
黄勇透露，实际上在草案起草过程中也考虑过司法问题，比如确定哪一级法院来受理反垄断诉讼，或者是否有必要组建专业化的反垄断法庭等等。但是，这些可能更是反垄断法不能承受之重。
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