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-武长海/文
《不正当低价出口行为调查和处罚规定》(以下简称《规定》)正在商务部网站公布并征求意见。规定可能于今年7月份出台。
现在看来，这个模仿世界贸易组织(WTO)《反倾销协定》体例的规定，可能难以达到
有效抑制不正当低价出口的立法目的，而规定的“不正当低价”标准，实际操作是非常困难的。
《规定》规定的“不正当低价”出口，是指出口价格低于立案调查前至少一年以上的时间内，该产品平均“生产经营成本”出口。在新《规定》中，确定生产经营成本时，和WTO《反倾销协定》的确定方法是一致的。
生产经营成本为生产成本和经营成本之和。
在确定生产成本时，对于非市场经济国家的出口产品，一般采用投入的生产要素量乘以另一替代国该生产要素的价格；但《规定》在确定生产成本时，却是直接采用产品实际发生价格。而造成我国低价出口的一个根源却是，一些地方政府为了鼓励当地企业出口，给予了大量用水用电用地等的优惠价格；一些企业用工不规范，环保不达标，这样就造成实际的生产成本很低。如果按新《规定》的办法确定生产成本，显然不能达到立法的初衷。
在确定经营成本时，新《规定》只是简单规定这项成本为“销售、一般和管理费用”。怎么理解这些概念？实际上，这个规定也是完全照搬WTO《反倾销协定》的规定，而且是从文字上的照搬。WTO《反倾销协定》在确定“销售、一般和管理费用”时，是非常复杂，而且需要花费大量的成本。WTO《反倾销协定》，首先强调的是“在正常贸易过程中”，但并没有规定一般的检验标准，狭义的理解为低于成本销售和关联交易的情况；“在正常贸易过程中”，就得考虑诸如生产销售相似产品或同类产品的其他经营者所产生的加权平均实际金额。我国《反倾销条例》对这种情况是没有规定的，新《规定》当然就更没有能力和办法来考虑这些因素了，当然，其后果是在确定经营成本时会发生很大偏差。
在确定“出口价格”时，新《规定》也存在问题。其采用的是，被调查企业向我国海关报关申报单据中载明的，被调查产品的出口销售价格。这种机械确定的“出口价格”有时会与实际有很大的偏差。如果出口商与进口商之间存在关联关系，而使出口价格不可靠怎么办？
WTO《反倾销协定》采用的办法是，出口价格可在进口产品首次转售给一独立购买者的价格基础上推定，或如果该产品未转售给一独立购买者或未按进口时的状态转售，则可在主管机关确定的合理基础上推定。新《规定》显然没有考虑上述因素。如果有证据查明，出口经营者采取低开出口发票的方法逃避国家税收，应当按照《低开出口发票行为处罚暂行办法》进行处罚，“出口价格”的确定应当按实际发生计算。看来新《规定》在确定“出口价格”时，存在许多不合理之处。
新《规定》还做了这样的规定，“经调查，低价出口价格平均水平低于调查期内产品加权平均成本的差额小于2%的，不认定为不正当低价出口行为。”这显然是参照了WTO《反倾销协定》中的“微量倾销”的做法，如规定倾销幅度按出口价格的百分比表示小于2%，则该幅度应被视为微量，不记为倾销。
但问题是，“产品加权平均成本”用语不明确，是“生产成本”还是“生产经营成本”即“销售产品总成本”？WTO《反倾销协定》在计算“倾销幅度”时还有数量的考虑，这里是否也应当考虑？
新《规定》还规定，“被调查人有合法证据证明自己的低价出口行为系因处理鲜活商品、季节性商品、积压商品、因技术进步产品升级换代而降低旧产品出口价格等原因发生，并未危害对外贸易秩序的，商务部可不对其进行处罚。”
这其实是从我国《反不正当竞争法》中直接搬过来的，《反不正当竞争法》已经实施多年，本身就有很大争议，将要修改。另外，这个规定采取列举方式也不当，再有，何为鲜活商品？何为季节性商品？何为积压商品？清偿债务算不算？
再说，不正当低价出口应当在竞争法下评价，作为部门规章实际上已经突破了法律的规定。
通过上面的分析我们可以看出，按新《规定》，在实际操作“不正当低价”时有很大困难，甚至没有操作的可能性。这也是不得已而为之，因为完全按反倾销的规定，操作成本太高，但不那样做，又有失准确性，达不到立法目的。
(作者就职于北京WTO事务中心法律部）
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