|
文/姬长进
尽管资产证券化业已起航，但其与我国现行法律之间的冲突、如何解决等疑虑未去；更重要的是，即使其在试点期间与现行法律的冲突尚不明显，随着范围的扩大，冲突也很可能将会显性化。因此，修订法律甚至专门立法势在必行。
根据笔者研究，资产证券化的法律冲突主要包括以下内容：
特设机构的资格如何确定
在资产证券化处于核心地位的是特设机构，即特殊目的机构(SPV)。在国外，该机构是一个范围广泛的法人或非法人实体，一般的公司、信托或者合伙组织都可能充当该角色。SPV经常是作为一个空壳机构存在，不从事其他的业务，只是为了实现证券化资产与发起人法律上的破产隔离目的而创设。
从目前我国的法律看，以信托方式担任SPV有其天然优势。以信托公司设立特殊目的信托方式，解决了信贷资产证券化的SPV问题。但是，在一般企业的资产证券化中，由谁来担任SPV？目前还没有相关规定。以一般的公司担任SPV是否可行？2006年1月1日起施行的新《公司法》第一百六十七条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。该规定将导致SPV操作上的难题，因为既然SPV只是一个特设机构，其存在目的只是为了满足法律上的破产隔离要求，并非是SPV的存续发展，提取法定公积金的要求与其目的相悖。
证券化资产如何实现真实销售
资产支持证券之所以能实现以企业资产为信用融资，其重要步骤是实现该证券化的资产的真实销售，也只有实现真实销售的资产才能与发起人的破产风险相隔离。
如前所述，在以特殊目的信托方式发行资产支持证券时，由于《信托法》的原理决定，资产支持证券容易实现真实销售，但以一般公司形式发行的资产支持证券如何认定真实销售？目前，我国尚无法律规定真实销售的判断标准。也无相关的会计准则规定真实销售的标准。但在资产证券化中，因一般会考虑证券的评级和服务费用问题而以超额担保或以一定的折扣销售资产，这将会与《破产法》第28条、第35条的规定相冲突，甚至导致该销售行为被法院撤销，交易安全得不到保障，证券持有人的合法利益也会处于危险状态。
资产证券化信息如何公示
资产证券化中所涉及的资产不仅有既存的资产，如信贷资产，也有尚未发生的应收款或金钱收益。资产证券化的过程也是一个将该等资产上已存或将发生的债权转让的过程。我国《合同法》第八十条规定，债权转让的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。而通知义务将增加证券化的成本。因此，如何通知债务人是一个难题。有关规定显示，我国四大资产管理公司处置银行不良资产时可以用刊登公告形式履行该通知义务。但资产证券化中是否可以采用刊登公告的形式完成通知义务？目前尚无相关规定。
从国外经验看，美国《统一商法典》第9条要求各种交易的交易人只要按规定将“融资陈述表”向有关政府部门备案即可达到公示的目的，这一规定使资产证券化的公示环节无需支付高昂的成本。当然，美国这一相对理想的公示制度是建立在中央登记系统制度之上的。《统一商法典》采用了中央登记系统，使“其他债权人有机会从公共资源中获悉，他们的债务人或潜在的债务人的财产是否已经设立了担保。”中央登记制度完善了证券化资产的转移公示制度，从而有力地推进了资产证券化业务。
资产证券化涉及的问题还有税收问题，否则会加大资产证券化的成本、进而阻滞其大范围推行。目前，相关部门尚未制定一个统一的办法进行规范，还处于个案审批的阶段。为了这一新型的融资方式能尽快在我国开展起来，制定相关的法律、法规已很必要。
作者系广东海埠律师事务所律师
| 
