协调与原则：中国反洗钱法的精神

　　报告人：俞光远

　　反洗钱法进程

　　自美国9·11恐怖袭击事件以来，恐怖活动的日益猖獗，有效防范和打击洗钱活动已经成为许多国家的共识，各国纷纷通过立法规范和协调反洗钱工作，加强反洗钱国际合作。

　　近几年来，我国反洗钱立法也越来越受到社会各方面的广泛关注，反洗钱立法和反洗钱工作有了一定的进展。但由于种种原因，目前我国反洗钱法律制度尚未建立健全，缺乏反洗钱预防性法律规定，仅在部门规章中对金融机构反洗钱制度作出规定，即中国人民银行制定的金融机构反洗钱的规定、人民币大额和可疑支付交易报告管理办法、金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法(简称一个规定、两个办法)，法律级次和法律效力较低，刑法关于洗钱犯罪的规定也有明显缺陷，这种状况已经不能适应有效防范和打击洗钱犯罪的需要。

　　2002年以来，数十位全国

人大代表和常委会委员联名向全国人民代表大会提出有关反洗钱立法议案，要求加强反洗钱立法，尽快制定反洗钱法。该法已经作为立法规划第一类法律，即在本届人大任期内必须完成的法律，列入十届全国人大常委会立法规划，并由全国人大预算工委组织起草。

　　根据全国人大立法规划的要求，2004年3月23日，由全国人大预算工委牵头组织、18个部门参加的反洗钱法起草领导小组和起草工作小组正式成立了，小组制定了起草工作计划，标志着反洗钱立法工作正式启动。

　　反洗钱法起草工作小组分别请最高人民法院、最高人民检察院和国务院15个部委有关司局的负责人，及部分

商业银行、保险公司、

证券公司、期货公司代表分别介绍各自反洗钱工作情况和立法建议。

　　2005年2月起，反洗钱法起草工作小组起草了《反洗钱法(试拟稿)》条文和《修改刑法有关洗钱犯罪规定的建议(草案)》，经过反复修改形成《反洗钱法(征求意见稿)》和《修改刑法有关洗钱犯罪规定的建议》；8月起征求各方面对《反洗钱法(征求意见稿)》的意见，并根据各有关方面主要意见，反复修改《反洗钱法(征求意见稿)》。目前反洗钱法(草案)正在进一步征求各有关部门的意见。

　　预防和监控洗钱活动是预防和打击洗钱犯罪及其上游犯罪的关键环节，是切断或限制犯罪集团的资金来源，削弱或控制犯罪活动的重要手段。制定反洗钱法的主要精神和核心内容，就是要建立健全反洗钱预防监管制度、内部监控制度和各部门分工协调机制，形成严密的反洗钱网络。反洗钱法主要内容，应当包括立法宗旨、适用范围和主要原则，反洗钱预防监管和内部监控制度，义务主体包括金融机构、特定非金融机构和中介机构的反洗钱义务，反洗钱调查，反洗钱国际合作，违法行为应负的法律责任等。

　　界定洗钱和洗钱罪

　　如何科学界定洗钱的定义，并与刑法有关洗钱犯罪规定相衔接，是反洗钱立法首先需要解决的重大问题。一般来说，洗钱是指为了使违法犯罪所得及其产生的收益表面合法化而进行的有关活动或过程，即通常所说的，就是将“黑钱”清洗为所谓“白钱”的活动或过程。

　　一些国际组织和主要国家对洗钱的定义不同，相对而言，《欧盟反洗钱指令》和美洲国家组织《关于洗钱犯罪的示范法》对洗钱界定的范围较广、内容比较系统全面，表述比较具体清晰，有利于全面系统的预防和打击洗钱犯罪活动。

　　根据洗钱活动的特点和发展趋势，为与国际通行做法衔接，参考和借鉴联合国《禁止洗钱法律范本》和上述国际组织对洗钱的有关界定，我国反洗钱法可对洗钱定义如下：洗钱是指明知或者应当知道某项财产是毒品犯罪、黑社会组织犯罪、恐怖犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、危害税收征管犯罪或其他严重犯罪所得及其产生的收益，而转换、转移(或转让)、掩饰或隐瞒、获得、占有或使用该财产。

　　概括起来，洗钱方式共有七种，其中最主要的有前四种方式：即转换、转移(或转让)、掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益；后三种方式从严格意义上讲属于洗钱方式的延伸：即获得、拥有和使用犯罪所得及其产生的收益，这是洗钱犯罪的根本目的。增加后三种洗钱方式，不仅使洗钱界定的范围和内容更为全面系统，也可缓解公安司法机关对洗钱犯罪举证难、与其他相近犯罪如窝赃罪、赃物罪等区分难的问题，有利于加大对洗钱犯罪的防范和打击力度，而且也与国际通行做法衔接，有利于开展反洗钱的国际司法合作。

　　为了便于反洗钱法与刑法有关洗钱犯罪的规定互相衔接协调，在洗钱罪的犯罪构成上，主观要件要求主体实施洗钱犯罪应是明知是严重犯罪所得及其产生的收益，而采取各种方法去掩饰和隐瞒。客观要件要求对严重犯罪所得及其产生的收益实施上述七种洗钱方式的任何一种。

　　洗钱犯罪主体范围应否包括上游犯罪本犯，在通常情况下，上游犯罪的本犯应当纳入洗钱犯罪的主体范围，因为：涉及洗钱的犯罪分子可分为两大类：一类为实施上游犯罪的行为人，其中有些直接进行洗钱活动，有些为了掩饰或隐瞒犯罪所得及其产生的收益的真实性质，往往参与、合伙或共谋实施洗钱；另一类为请别人代为洗钱的委托人，他们委托或者帮助、教唆、指导他人实施洗钱，即便实施洗钱未遂，这类犯罪分子也是洗钱犯罪链条中不可分割的重要组成部分。

　　另外，上游犯罪与洗钱犯罪既有联系，又有区别，但它们毕竟是两种互相独立的犯罪行为，应当承担各自的刑事责任。把上游犯罪的本犯纳入洗钱犯罪的主体范围，有利于加大打击洗钱犯罪及其上游犯罪的力度。

　　因而，上游犯罪的本犯，如果直接实施洗钱行为，或者委托他人实施洗钱行为，都应当纳入洗钱犯罪的主体范围，都应当承担相应的刑事责任，按照刑法规定实行数罪并罚，也有利于加大对洗钱犯罪和上游犯罪的打击力度。

　　特定行业的非金融机构纳入义务主体

　　如何科学界定反洗钱的义务主体是反洗钱立法的重要内容。由于对反洗钱法中的义务主体不可能列举穷尽，因而应当采取列举法和概括法相结合的方法。根据我国现阶段的实际情况，我国反洗钱法的义务主体应当包括金融机构、特定行业的非金融机构和中介机构。

　　反洗钱义务主体应当建立反洗钱预防和监控制度，包括客户身份核查制度、交易记录保存制度、可疑交易报告制度和内部监控管理制度，其重点内容有：建立以大额现金和可疑交易报告制度为核心，健全其他预防监控制度和内部监管制度，形成严密的反洗钱预防监控体系；建立防范洗钱风险责任制，上至单位最高领导、每个部门分管负责人，下至每项具体工作的直接责任人，分工明确，职责到位，不留死角，各司其职。

　　此外，要严格检查考核制度，将防范洗钱风险作为工作业绩重要内容，并与奖惩、升迁紧密挂钩；制定反洗钱宣传培训制度，切实加强对内部员工反洗钱的宣传培训工作，不断提高反洗钱意识和预防监控水平。

　　还要搞好反洗钱的配合和协作，包括内部协调和外部协作，义务主体要主动协助有关主管部门开展反洗钱的调查，金融机构特别要积极配合公安司法部门搞好帐户的查询、冻结和扣划非法资金等工作，以形成反洗钱的合力。通过建立和落实上述内部监管制度，确保义务主体认真履行反洗钱义务，有效预防和打击洗钱犯罪活动。

　　金融机构应当履行的反洗钱义务与特定行业的非金融机构、中介机构有一定的区别。在建立客户身份识别制度、交易记录保存制度和内部监控制度等方面，金融机构应有更高要求。

　　金融机构是洗钱犯罪分子最佳的洗钱渠道。金融机构经常与资金及其帐户打交道，处在反洗钱的前沿，具有其它机构所没有的特殊优势，有的银行机构和人员受利益驱动，不履行应尽的义务，反而利用职务便利参与洗钱活动。为了防止金融机构被违法犯罪分子利用或者内外勾结从事洗钱活动，在建立反洗钱预防监控制度方面，对金融机构必须有更高、更全面的要求。

　　在建立健全预防监管制度方面，要求应当囊括金融机构与洗钱可能相关的所有环节，涵盖从业务办理程序、异常交易发现、洗钱信息内部报告、内部分析处理程序、向主管部门报告程序、反洗钱资料档案管理，一直到内部监督管理等金融机构工作的各个方面。

　　在反洗钱组织保障方面，要求设立专门的反洗钱部门(如反洗钱办公室)，充实反洗钱的专门力量，设立专职的反洗钱主任或专员(如德国称为反洗钱专员)，其主要职责：一是分析、汇总员工涉嫌洗钱交易的内部报告；二是负责与主管部门和有关部门的联系；三是制定和完善反洗钱内控监管制度；四是组织对员工的反洗钱宣传培训；五是处理与反洗钱有关的其他事项。

　　在加强内部监管方面，建立专门的审计部门，加强对内部机构和人员的监管和控制，防止洗钱分子与内部员工互相勾结，共同利用金融机构进行洗钱活动；推行和落实防范洗钱责任制，明确所有人员的反洗钱职责，做到分工明确、职责清晰，落实到人，奖惩分明；加强对员工的宣传培训，增强员工的综合素质和反洗钱意识，掌握和运用先进的科技手段，不断提高防范和监控洗钱的能力和水平。

　　建立高效工作协调机制

　　为了有效防范和打击洗钱犯罪活动，上世纪末以来我国有关部门陆续开展了反洗钱工作，对我国反洗钱工作机制和协调机制等问题进行过探索，逐步建立了国务院反洗钱工作联席会议制度，在国务院领导下先由公安部牵头、后由人民银行牵头组织协调国家反洗钱工作。目前我国反洗钱工作取得一定进展，同时还存在着各部门的职责与分工尚不明确，部门之间的协调配合不够等问题，迫切需要建立健全国家反洗钱工作协调机制。

　　建立健全国家反洗钱工作协调机制，首先是明确划分国务院金融主管部门、各有关行政主管部门和行业监管部门在反洗钱方面的主要权限和职责分工，这是搞好分工负责、协调配合的重要基础和前提条件。

　　全国反洗钱工作及其重大事项由国务院统一领导和协调。

　　国家反洗钱信息监测处理机构，是预防监测和打击洗钱犯罪活动的纽带和桥梁。建立国家反洗钱信息监测机构，集中收集、分析监测、处理可疑交易信息，是开展反洗钱工作的基础和核心环节。目前世界上许多国家成立了专门的反洗钱信息机构。作为反洗钱信息机构合作组织的埃格蒙特集团(Egmont Group)的58个成员国家和地区都成立了类似的机构。

　　反洗钱金融行动特别工作组《FATF40条建议》第26条规定，各国应当建立一个反洗钱信息中心，作为接收分析和移送可疑交易信息报告、其他潜在的洗钱和恐怖融资情报的国家中心。《联合国反洗钱示范法<关于反洗钱信息机构的法令范本>》第1条规定，本信息机构应有财务和预算的自治权以及对属于职权范围内的事项有独立决策权。第2条规定，信息机构应有包括金融、银行、情报、海关或警察调查方面有特长的专家。

　　根据国际专业组织反洗钱法律文件，参考联合国反洗钱法律范本的有关规定，借鉴一些主要国家的成功经验，反洗钱法应当明确规定我国应当建立相对独立的国家反洗钱信息监测处理中心；中心应当具有财务、预算和人员方面的自主权以及对有关信息的依法处理权，依法独立开展反洗钱和反恐融资信息监测处理工作；中心应当配备金融、财税、海关、刑侦、法律等方面有专业特长的人员，中心也可以根据工作需要，商请司法、财税、海关、刑侦等部门派驻有专业特长的联络员，协助开展有关工作，有关部门应予以配合。

　　为了使中心更好地依法履行职责，还应明确规定，中心应当具有以下主要职责：参与制定可疑交易报告标准；收集、整理、分析、监测可疑交易报告；移送涉嫌洗钱犯罪的大额现金和可疑交易报告及其分析结论材料；建立国家反洗钱信息数据库，妥善保存大额现金和可疑交易报告以及其他反洗钱信息资料；定期分析汇总涉嫌洗钱的信息资料，并与有关行政主管部门、行业监管部门和国外对应机构依法交换反洗钱有关信息。六是研究分析国内外洗钱发展趋势，提出反洗钱的对策建议。

　　加强国际合作

　　签署有关国际公约，加入有关国际组织并成为其成员国，是加强反洗钱国际合作的重要内容和必要条件。为有效预防和打击洗钱活动，我国积极开展了反洗钱国际合作。

　　签署批准有关国际公约。我国自九十年代以来，陆续签署国际公约，包括签署批准了联合国禁毒公约，分别签署了巴勒莫公约、制止向恐怖主义提供资助的国际公约和联合国反腐败公约。

　　协助对洗钱犯罪的调查。自1998年以来，我国公安机关协助国(境)外执法部门调查洗钱犯罪线索一百多起，接待美国、加拿大、香港等国家和地区的警方来华进行反洗钱调查取证工作。

　　参加反洗钱国际合作和交流。有关部门积极组织或派员参加反洗钱培训项目，掌握国际反洗钱最新动态和技术手段。

　　为了加强反洗钱的国际合作，需要做好以下重点工作：

　　全面落实已作出的有关承诺。一是根据巴勒莫公约的有关规定，进一步修改刑法有关洗钱犯罪的规定，扩大洗钱罪上游犯罪的范围，并重新核查我国金融法律法规的有关内容及其执行情况；二是认真研究《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》和《联合国反腐败公约》有关犯罪收益的没收措施，对没收的犯罪所得或财产的处理规定，有关腐败犯罪所得资产追缴机制等方面的规定，并适时完善我国相关的法律法规。

　　积极加入有关国际组织。作为反洗钱领域重要的国际组织—FATF，制订了反洗钱《40条建议》及反恐融资《8条特别建议》，已经得到国际社会的广泛认可，也被我国参加的主要国际组织作为评估各成员国反洗钱情况的标准，评估结果对成员国的形象有一定影响。我国作为具有重要影响的发展中国家，应当按照维护国家主权和平等互利原则，积极加入有关反洗钱国际组织，广泛地参与国际反洗钱合作。

　　建立健全反洗钱信息交换机制。一是通过立法建立健全国家反洗钱协调机制，加强各相关单位之间的信息沟通和合作，形成统一的对外策略和口径；二是依法建立反洗钱执法部门之间的信息交换机制，加强对洗钱的新手法、新技术、新趋势等问题或经验的交流；三是依法建立反洗钱信息机构之间的信息交换机制，提高信息交换的质量与效率，及时防范和有效打击洗钱活动。

　　建立健全反洗钱司法协助机制。联合国反洗钱示范法规定，缔约国应在本公约所涵盖犯罪的侦查、起诉和审判程序中互相提供最广泛的司法协助。《FATF40条建议》规定，各国应尽最大可能迅速提供关于洗钱调查、起诉及其双边司法协助；各国应有协调查封和没收程序的法律框架，包括没收资产的共享；各国应将洗钱视为可引渡罪行。我国要做好有关立法工作：一是对洗钱犯罪的调查取证、账户的查询和冻结、资产的扣押等法律互助，作出相应规定；二是刑事立法应当健全完善犯罪资产及其收益的没收制度，并对没收分享作出规定；三是对引渡作出原则性规定。

　　(作者系全国人大预算工委法案室主任、中国财税法学研究会副会长、反洗钱法起草工作组组长)