反不正当竞争法无法反不正当竞争 陷入进退维谷

　　不正当竞争经典定义：凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为

　　新型不正当竞争行为层出不穷，执法无法可依

　　应修订法律，完善一般性条款

　　修法时要重视解决法律竞合、法规肢解等问题

　　制定“惩罚性民事责任”，让违法者付出代价

　　本报记者 姚芃

　　反不正当竞争法素有“经济宪法”之称，但是我国的反不正当竞争法却陷入了无法反不正当竞争的尴尬境地。在刚刚结束的由国家工商总局和亚洲开发银行联合主办的竞争政策与竞争执法研讨会上，记者注意到，尽管法学、经济学和司法、行政执法等方面的专家对我国现行竞争政策见仁见智，但“反不正当竞争法无法反不正当竞争”却是众口一词。

　　执法机关吃尽苦头

　　工商行政机关是反不正当竞争法执法机关，吃尽了反不正当竞争法无法反不正当竞争的苦头。他们在实践中除了依法规制竞争法列举的11种不正当竞争行为外，还遇到许多依法无法反的不正当竞争行为。

　　广西工商局一位负责人一口气介绍了8种新型不正当竞争行为：1、企业利用媒体、广告作产品质量、功能、效果等各项指标对比，打击贬低特定或不特定竞争对手。2、由经营者出资，媒体出面，请“专家”作访谈、咨询，明为向消费者介绍知识，实为推销宣传，其中抬高自己贬低对手。3、煽动、资助消费者投诉扩大、升级，打击竞争对手，用少量投入即可让对手焦头烂额。4、以利益为诱饵从竞争对手处挖项目关键人员，造成对手项目瘫痪，或在对手项目基础上加以改头换面上市。5、由经营者资助，地方政府或职能部门及相关单位组织检查、区域性评比，操作出有利于本地企业主要是出资企业的抽检、评比结果，并在媒体公布，以打击竞争对手。6、地方政府通过一些让利性行政措施、政策，在不违反反不正当竞争法第7条规定的情况下，保护本地企业，打压外地企业，如有的地方政府为使本地企业在竞争中处于有利地位，向辖区内各单位下达销售指标，完成指标的，从税收、财政上给予照顾，完不成的则运用财税政策予以提醒，使辖区内单位全心全意销售本地区商品。7、商业欺诈在侵犯消费者权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益。8、一些原本具有独占经营地位的公用企事业单位以增强国际

竞争力为由，不断向政府要求扩大经营范围和垄断经营权，一旦获得行政授权或许可，在没有竞争对手的前提下，变本加厉地掠夺社会最大资源，造成社会资源分配不公，加剧了不正当竞争的恶性循环。

　　江苏省工商局公平交易监督局陈国庆谈到新的不正当竞争行为对我国现有竞争法律的冲击和挑战时介绍说，恶意将他人知名商品特有的包装、装潢以及外观结构形状抢注为专利，以专利权对抗他人知名商品特有的包装、装潢以及外观结构形状的在先使用权；擅自使用他人的不属于现行

商标法、专利法等

知识产权法律保护的企业标志、图形、文字代号等混淆商品和服务来源；利用互联网从事不正当竞争等等。

　　国家工商局公平交易局桑林在介绍反垄断执法实践时谈到，反不正当竞争法只规定了5种限制竞争行为，对滥用市场优势地位的其他限制竞争行为以及经营者之间卡特尔协议限制竞争行为未加规定，造成监管缺位。2003年和2004年工商总局分别对在华跨国公司的竞争行为状况，以及对大型超市收费行为进行了初步调查，发现了一些涉嫌滥用市场优势地位限制竞争行为，但由于立法上的原因，无法调查处理。

　　一般性条款缺失反而阻碍了执法

　　实践中出现的诸如上述各种扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性质的行为，对市场秩序破坏性很大。但是，现行反不正当竞争法过于原则，只列举了11种行为，内容不完整，缺乏一般性条款，不仅无法反不正当竞争，而且束缚了行政执法和司法规范竞争秩序的手脚。

　　来自法学界和执法部门的代表们普遍认为，竞争者在竞争过程中采取的手段是复杂多样的，立法时对不正当竞争的规制是无法穷尽的。《巴黎公约》在其1925年的海牙修订本中规定“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”，这已成为公认的关于不正当竞争的经典性定义。对不正当竞争行为设一般性条款是各国有关立法的通例。比如一般性条款在德国反不正当竞争法中发挥了巨大的作用，被称为“帝王条款”。建议尽快修订我国反不正当竞争法，改进立法技术，采用列举示例法与概括相结合的方法，完善一般性条款。

　　应尽快解决法律冲突规定法律责任

　　同时，反不正当竞争法与相关法律竞合、冲突现象普遍，单项立法肢解竞争法问题严重。如与产品质量法商业银行法、建筑法、价格法及电信条例等等，由于部门立法带来的法律法规的竞合和对反不正当竞争法的肢解，动摇了反不正当竞争法作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，削弱了该法的权威，妨碍了该法作用的发挥，因而不利于社会主义统一大市场的形成和发展。因此，建议在修法时要重视解决法律竞合、法规肢解等问题。

　　建议修法时要重视法律责任的规定。首先是民事责任。从我国目前市场形势看，应采用“惩罚性民事责任”并明确加重或惩罚赔偿的幅度，不仅要让违法行为人无利可图，更要让其付出应有的代价，才足以使其守法。其次是行政责任。目前反不正当竞争法对此的规定混淆了违法行为和违纪违章行为的性质，受害人对处分决定一般无权过问，大多处理是敷衍了事。建议修法时予以完善，并应设置司法监督。