在华跨国公司与反垄断的界限

　　2004年5月，经过一年的调查研究，国家工商行政管理总局公平交易局完成了《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》调查报告。报告指出，包括微软和柯达在内的多家跨国公司目前已经在中国市场的相关领域占据了统治地位，这些企业可能利用自己的优势地位来阻碍或限制市场竞争。这份报告的出台显然意在推动反垄断法的及早制定。由于针对对象如此具体和明确，这份报告在国内掀起了轩然大波。对于普通民众而言，他们第一次发现垄断原来离他们的生活如此之近，在一次有441名网民投票表决的网络调查中，57.14%的人认为微软 等跨国公司在华确属垄断，不利于竞争。

　　国家工商总局的调查报告强调其结论是建立在调研基础上的。公平交易局分别邀请了中国连锁经营协会、

中国电子企业协会、中国通信工业协会、中国洗涤用品工业协会、中国橡胶工业协会、中国软件行业协会以及联想、乐凯、微软等公司两次召开座谈会，重点了解跨国公司在中国市场所占市场份额情况、外资并购情况以及跨国公司经营中存在或可能存在的限制竞争行为。而在这些行业事实上跨国公司已经占据统治地位。据调查，美国微软占有中国电脑

操作系统市场的95%，瑞典利乐公司占有中国软包装产品市场的95%，美国柯达占有中国感光材料行业至少50%的份额，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的70%，芬兰诺基亚、美国摩托罗拉等跨国公司占有中国手机市场的70%，美国IBM占有中国IA服务器市场的19.3%，美国思科占有中国网络设备行业市场的60%，日本索尼占有中国照相机行业市场的18%……。

　　这份报告内容公开后，媒体做了大规模的宣传和评论，柯达和利乐首先站出来喊冤。柯达的理由是占有率高并不意味着垄断，柯达并没有从事操纵市场的行为，感光材料市场仍然是存在正常竞争的。利乐则称它只是无菌纸质包装市场的主导者，但无菌纸质包装并不能构成一个市场，因为它完全可以被无菌塑料包装等替代，如果从无菌包装这个市场来看，利乐的市场份额就没有那么大。

　　在普通民众和一些媒体看来，这些辩称并不否认它们的高额占有率，那么就等于承认垄断。但是这样的辩称在反垄断法上是有意义和有根据的。细读国家工商总局这份报告的全部内容，你会发现，国家工商总局列明了垄断公司在这些行业中的高额市场占有率，但并不谴责这样的市场主导地位，而是指出可能会带来的滥用垄断地位、并购等风险，如果能证明某一跨国公司存在限制竞争行为，它才可能是反垄断法规制的对象，而不是它的垄断地位本身就足以引发反垄断指控。实际上，反垄断法是一项专业性非常强的法律，在国外如果没有律师的参与，普通人很难掌握它的要义。令人担忧的是，在中国过度的宣传，包括媒体一些误导性的报导和评论正在扭曲反垄断法的本义。

　　漩涡的深层：反垄断法理

　　让我们看看柯达和利乐的自我辩护。柯达宣称自己没有滥用垄断地位，感光材料市场仍然是竞争性的，它并不具有反垄断法所谴责的行为。显然，柯达并不否认自己在感光材料市场上已经具有的垄断地位，但是它强调并没有滥用垄断地位，而仅是垄断地位本身并不是反垄断法所惩罚的对象。那么，这样的理由是否构成反垄断法上的有效抗辩呢？

　　在美国反托拉斯法上，当垄断被判定存在时，另一项必须证明的违法要件是，这样一种垄断地位是否是有意取得和维持的。有意取得和维持垄断地位可以从兼并竞争者、排他交易安排、掠夺性定价等行为中得到证明。而通过先进的技术、高品质的商品和服务、优质的宣传、更高的效率等因素取得的垄断地位则被认为是正当的市场竞争结果。美国反托拉斯法明确禁止尚未取得市场垄断地位的竞争者试图通过不正当的手段取得垄断地位。这时判定违法，必须证明存在取得垄断地位的意图，和垄断化努力有取得成功的危险可能性(dangerous possibility)。值得注意的是，美国《谢尔曼法》并不直接涉及垄断地位取得后的滥用(abuse)①，但是仍然强调已取得垄断地位的公司不得恶意维持和扩张市场力量。

　　《欧共体条约》第82条则禁止滥用市场主导地位的行为。对于市场主导地位的判定标准，欧洲法院的观点是：“某一企业所具有的经济力量地位，这种地位使得它拥有能够相当程度的不依赖其竞争者、顾客以及最后也不依赖消费者的独立性，可以有效阻止相关市场上的有效竞争”。②这种定义被认为是较为宽泛的，因此对企业可能是较为严苛的，在一些判例中法院还会将相关市场界定得很小。在确定存在市场主导地位后，另一个问题是是否有“滥用”。欧委会的实践表明，拒绝交易、掠夺性定价、垄断高价等行为都有可能构成滥用市场主导地位。

　　综合来看，在垄断的问题上，欧美各自的法律规定及其理论基础是存在较大差异的。美国反托拉斯法并不反对垄断的存在，而是关注于垄断化的行为和过程。《谢尔曼法》并未直接涉及垄断地位取得后的滥用(abuse)，但是仍然强调已取得垄断地位的公司不得恶意维持和扩张市场力量，而尚未取得市场垄断地位的竞争者不得试图通过不正当的手段取得垄断地位。《欧共体条约》第82条直接禁止滥用市场主导地位的限制竞争行为，包括恶意维持和扩张市场力量，也包括其它滥用行为。在实践中，欧委会仍然十分强调市场结构的可竞争性，一项兼并行为如果产生垄断或加强垄断，那么在大多数情况下将被判定为影响了可竞争的市场结构，大量对兼并案的审查意见都反映出这样一种态度①。因此欧共体竞争规则注重结果(即市场结构的变化)，而不是垄断化过程。

　　当代反垄断经济学从来也不赞成对应受谴责的垄断的判断仅以一项指标(如市场结构的高度集中)为准。现在，主流经济学家虽然不再认同市场结构是决定绩效的惟一因素，但仍认为其是反映限制竞争行为是否可能存在的一项重要指标。

　　由此看来，柯达所具有的高占有率使之有可能滥用垄断地位。如果能证明它存在诸如捆绑销售、超低定价以排挤对手、强制下游经销商排他经营等行为时，就能证明它在占有垄断地位以后滥用垄断地位，因此应当受到反垄断法的惩罚。另外，大多数国家在反垄断法中对兼并都有事前或事后审查的规定，以防止垄断地位的恶意形成和扩张。如果我国当时有反垄断法，2003年10月柯达所进行的收购乐凯20%股权的行为就必须受到审查甚至被禁止，因为这一收购加大了柯达的垄断地位，进一步削弱了感光材料市场的竞争。简单来说，柯达的垄断地位本身并不导致反垄断法的适用，但是必然引起反垄断法的警惕。在这一点上柯达的说法没有错，但是柯达是否就不存在滥用市场地位的行为，仍待更深入的证据支持。

　　利乐的申辩强调它没有市场垄断地位，因为这个市场应当被界定为“无菌包装市场”，而不是“无菌纸质包装市场”。这一辩称与市场垄断地位中“市场”的界定有关。显然，市场界定的越小，某一企业的市场份额可能越大。而利乐试图将市场从大界定，以使自己的市场份额看起来没有那么大，以此来摆脱具有垄断地位的前提。

　　在反垄断法上，“市场”应当包括地理市场和产品市场。在很多情况下，地理市场是较容易确定的。如果是像鲜奶、面包、啤酒这样的商品，它的地理市场可能只是某个城市；而像家电、汽车、钢材等商品，它的地理市场就可能是全国。在地理市场的界定中主要考察的就是争议商品的销售区域、运输成本等因素。

　　而产品市场的界定要复杂得多，产品的可替代性是其中一项重要指标。如果某种产品在功能或其他性质上不可能被相邻产品所替代，那么它就应当被界定为一种产品市场。利乐所提出的无菌纸质包装，显然与无菌塑料包装在用途上具有一定的重合性，但是对很多环保主义消费者来说，可循环再用的的纸质包装显然更受青睐，在偏好性上纸质包装与其他材质包装肯定是有区别的。当然，这并不意味着，我们就有足够的证据反驳利乐的理由。对产品市场的界定有时需要行业专家的介入。

　　简单来说，如果能够确认无菌纸质包装与无菌塑料包装等其他材质包装具有有完全可替代性，那么利乐的抗辩就可能成立，因为它在无菌包装市场的份额可能不足以成立垄断地位，当然也就不存在滥用垄断地位的前提。但是即使能被确认没有垄断地位从而没有滥用垄断地位，这样的企业仍然可能存在限制竞争的行为，如横向联合定价、合谋分割市场、纵向限制价格以及其他一些恶意排挤竞争者扭曲竞争的行为，而这些行为也属于反垄断法的规制范围。

　　从2003年10月以来，以山东泉林包装有限公司为代表的多家包装企业，对瑞典利乐公司在中国实施限制竞争等垄断行为表示了强烈的质疑。泉林公司称，利乐对具有战略意义的重点客户在无菌包装机销售中定价低于成本，有时以免费赠送设备为条件，要求客户在未来若干年购买指定数量的包装耗材。泉林甚至怀疑，利乐涉嫌与主要备件、零件和包装耗材原料供应商结成杯葛同盟，拒绝向利乐之外的无菌包装机和包装耗材生产商提供关键性备件、零件和原材料，限制国内其他企业进入该行业。如果能够证实利乐存在泉林所指称的行为，不管它是否具有垄断地位，它的此类行为都构成限制竞争行为，因而是反垄断法所禁止和应当惩罚的。

　　从对柯达与利乐的辩护理由的分析中，我们可以发现，反垄断法并不是一门简单的对付垄断者的法律，它也并不盲目地“斩杀”大企业。反垄断本身是为了维护竞争，而不是保护竞争者，它不崇尚“扶弱抑强”，虽然在大多数情况下反垄断的结果是“扶弱抑强”。而反垄断法之所以关注那些强势竞争者，是因为相对于小竞争者，它们具有更大的能力和动机去从事某种限制竞争行为。对反垄断法的宣传中，应当剔除非理性的憎恶强者的情绪。

　　波澜未息，思索未完

　　依照各国普遍定义，反垄断法是指通过抑制限制性商业行为和维护自由公平的市场竞争，努力趋向完全竞争市场条件的法律的总和。它调整垄断、横向共谋、纵向限制、价格歧视、兼并与收购等可能影响市场竞争的行为。相对于传统法律部门而言，反垄断法是一门新兴的政府干预经济的法律，与民法、行政法都有明显的区别。在素有放任自由传统的英美国家，反垄断法为发展到垄断时期的经济提供一种崭新的调控工具，在“看不见的手”——市场之手之后又加上了政府之手的辅佐作用。而在曾经历长期严格管制的国家，如相当多数发展中国家，也包括大陆法系的德国等，反垄断法则提供了一种新的政府管制模式，将过度干预的政府之手拉回到仅限于帮助消除市场障碍、促进市场基础配置作用的警戒线内。反垄断法的实施，普遍带来了过去管制行业的开放、更多的市场进入机会、市场竞争的活跃、价格的下降和技术的进步。

　　目前已有大量国外企业和产品进入中国市场，轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，在华跨国公司所占据的市场份额都在1／3以上。中国企业已经与外国企业在同一竞技场上竞争了，那种认为延缓制定反垄断法就可以给民族工业发育和成长空间，因而反对反垄断法的说法无异于痴人说梦。中国在很多行业已经存在垄断，国内企业的垄断往往是地方性的和不稳定的，而跨国公司对中国许多行业的垄断却是全国性的和稳定的，这不能不引起关注。

　　反垄断法有助于规范垄断企业的行为，尤其是跨国公司在华的竞争做法。因此中国的反垄断法不仅应关注本国历史遗留下来的行政性垄断问题，也应当关注跨国公司在中国通过不当集中和排挤竞争者形成垄断力量和滥用垄断地位的问题，反垄断法是对付此类行为的最好工具。至于适当扶持本国幼稚工业，可以通过反垄断法中的豁免规定取得豁免，大可不必因噎废食，不必就此舍弃反垄断法保护本国经济正常秩序的较大作用。

　　经合组织(OECD)1997年的《跨国企业指南》中列举了跨国企业应当自我限制不去从事的几种限制竞争行为，包括固定价格、串谋投标、出口限制与限额，以及分割市场等。建议企业在行为时应当考虑那些可能受到其限制竞争做法影响的国家的竞争法的可适用性，即建议企业应当注意一些国家通过效果原则而赋予本国竞争法的域外适用效力。我国反垄断法尚未出台，而跨国公司游说中央政府和地方政府的种种活动却已经在积极进行，如关于内外资企业所得税并轨问题。如果在政府与大企业的博弈中，没有反垄断法的规范和引导，最终受损的是中小竞争者与消费者。

　　当然，在诸多关于跨国公司垄断的指责中，我们也应当清醒地认识到反垄断的界限。盲目的反垄断与放纵垄断，实际上就代表着政府过度干预和放任自由的两种极端，都是不可取的。对于跨国公司垄断的问题，我们要找到反垄断法上的依据，提供真正能够辩驳跨国公司的事实证据，而不应无的放矢。

　　当能够确认某一跨国公司在经界定的某一地理市场和产品市场具有垄断地位，这样的事实作为反垄断的证据还不够，我们还需要确认它取得垄断地位的手段和途径是否正当，或者它是否存在滥用垄断地位排挤其他竞争者和巩固、扩大垄断优势的行为。比如在中国，搭售和附加各种不合理条件，是跨国公司利用规模优势来限制竞争时经常使用的一种手段。比如，家乐福超市向供应商收取的进场费、节庆费、店庆费、商场海报费等名目繁多的费用；柯达公司要求其经销商只能经销自己的商品；出资买断商场一定期限的独家销售权及部分店面销售旺季的促销权，以阻碍其他品牌产品的正常销售......这些事实就能够作为违反反垄断法的证据。另外，即使无法确定跨国公司是否具有垄断地位，只要它存在反垄断法所禁止的限制竞争行为，仍可因此获罪。

　　必须提醒的是，除了国内市场上的竞争，国际上的竞争也同样需要依靠反垄断法的规范。换句话来说，国际贸易也需要国内竞争政策的协助。发展中国家在出口市场和进口市场上都可能受到国际卡特尔的阻碍，这些阻碍造成了从发达国家进口的工业品价格与发展中国家普遍出口的原料和初级产品价格之间的剪刀差，使发展中国家的经济发展条件更趋恶劣，成本过高。对于同时是出口和进口大国的中国而言，破除国际卡特尔也有重大意义，如果没有有效的反垄断法，就没有充分的武器对付这些善于掠夺的“国际商人同盟”。

　　(作者单位为上海社会科学院世界经济研究所)