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来源：中国证券报
近日，爱建证券的高管因非法吸收公众存款罪而获刑罚，正在等待判决书的德恒证券也是因这一罪名而被审判，德隆旗下其余证券公司是否会面临同样的公诉?从过去的民事判决到现在的刑事判决，委托理财究竟给券商带来什么罪名?
非法吸存罪名频现
如果德恒证券被定非法吸收公众存款罪，将是第一家因此获罪的券商，6月初德恒证券庭审时，辩护律师曾预言。但爱建证券的判决书抢先一步。董事长刘顺新因非法吸收公众存款罪而被判5年监禁及20万元罚款。
然而值得注意的是爱建证券虽没有被公诉机关起诉，但刘顺新却是按单位犯罪中的直接负责的主管人员认定。也就是说，法院已经认为爱建证券存在单位犯罪的事实。而德恒证券也被起诉违反刑法第一百七十六条。而按照《刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。
据悉，上海第二中级人民法院下达的判决书中认为爱建证券的行为符合变相吸存的特征。有法律界人士指出：非法吸收公众存款和变相吸收公众存款都在有关法律规定中。非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。客观方面表现为非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。根据国务院1998年7月13日实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：所谓非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。2004年2月1日施行的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第四十一条第(二)项规定，证券公司不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。
祸起委托理财
归根到底，都是委托理财埋下的祸根位业内人士这样认为，无论是德恒证券还是爱建证券，在不少业内人士看来，证券公司过去的委托理财业务无疑是游走在法律边缘的高风险业务。因为二者之间相似之处颇多：都是固定利率，都是向不特定对象吸收资金，都是支付高于国家规定存款利率……
据悉，爱建证券之所以被认定变相吸存，理由有五点：一、从行为方式看，采用国债买卖、客户保证金等形式，吸收四家单位和四名个人资金，并按期支付固定利率的手法，符合变相吸存之界定。二、从息差回报来看，所支付的回报远高于银行同期存款利率，分别为6%至9％，是同期银行存款利率的1．98%的数倍，取得高息成为相关单位和个人来爱建证券的目的。三是从客户保证金的性质看，相关存款人默认了爱建证券对其资金的使用。四是从国债是否真实买卖来看，所有国债买卖交割单均系被告人伪造，存款方并没有作过具体的国债买卖操作指示，仅是按期取息而已。五从资金流向看，被爱建证券用于资金运做。
德恒证券情况有些不同，该公司以承诺保底和固定收益率的方式，向413家单位和772名个人变相吸收资金208亿元，主要用于购买新疆屯河、湘火炬、合金投资等股票和国债，以及其他一些用途。所以德恒高管的辩护律师坚持认为在拥有资产管理业务资格的阶段，德恒的行为不属于非法吸收公众存款，一是没有法律明确说没有资产管理资格，就一定是非法吸收公众存款，最多只能是超范围经营。将超范围经营与非法吸收公众存款，无论是逻辑上还是法律上，都找不到证据与支持。二是德恒证券涉案资金绝大部分用于证券交易。
但是更值得关心的是：是否还有别的证券公司也将被诉非法吸存?那些涉足其中的委托方包括机构和个人，他们是否将获得赔偿?或者是否将承担责任?拔出萝卜是否会带起更多的泥?
委托理财该当何罪?
因委托理财引起的法律纠纷在这几年接连不断，前几年比较多的是民事案件，这在很多上市公司的公告中也是频频得见，而现在则升级为刑事案件，并且罪名不一。委托理财究竟该当何罪?
一位曾代理此类案件的律师指出：在他所了解和代理的案件中，有关委托理财引起的最终判决罪名不一。例如，司法实践中，终审判决书中认定：《委托投资国债业务协议书》名为投资国债，实为企业间的借贷行为。券商原来充当中间人的角色，目的是赚取佣金。但是，在下游融资方不能还款时，自己如何脱身就成了问题。如果最后确认了券商与委托方之间是企业间的借款关系，导致了券商从中间人变成了债务人，这样就必须承担相应的责任。也有依据《证券法》，判决签定的委托理财保底合同无效的，这样券商只能归还本金了。还有的是被定为账外客户资金非法拆借罪……
这位律师指出：如果在具有资产管理业务资格的情况下开展的委托理财业务被定为非法吸收公众存款罪，那么对证券行业将是致命打击，因为国内很多证券公司都是通过保底收益来融资，那样的话，众多的券商都应当面临如潮的公诉。也有另外一位法律专家认为，一旦法院判决德恒证券是没有资格的情况下开展资产管理业务，很多债权人将可以状告德恒证券欺诈，罪名会更加严重。
来自法院的一位审判员表示：近年因金融性委托理财活动失范而引发的纠纷案件激增。但由于当前金融法律不够健全，在主体资格、保．底条款效力等问题的认定及处理上均存在一定难度。
委托理财业务本身作为证券公司的正常业务之一并不应该有罪。在一些法律专家看来，涉及委托理财的法律法规不够完善也是导致此类案件审理复杂的原因之一。是否应当有明确的法律援引和罪名认定，这些都值得探讨。（记者朱菌）
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