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来源： 审计署沈阳办
某建筑公司自1997年起陆续从某银行贷款，至2003年末累计贷款余额2603万元，其中本金2500万元、利息103万元，贷款担保人为某投资公司。2004年3月9日，某银行将某建筑公司和某投资公司起诉至某市中级人民法院，要求二被告履行偿还义务。后经法院调解，原被告之间达成还款协议，法院据此制作了调解书，但两被告均未履行义务。2004年3月19日，
某银行向法院申请强制执行该民事调解书。由于没有可供执行的财产，法院于2004年3月31日下达了终结本次执行程序的民事裁定书。某银行将法院的民事裁定书等材料上报总行，要求核销此笔贷款，总行经过审核，没有批准。2004年某建筑公司员工孙某应某银行的要求提供了市建委取消某建筑公司建筑资质的函和市工商局吊销某投资公司法人营业执照的函，总行据此核销了此笔贷款。2004年审计人员在对某金融资产管理公司审计过程中，将上述两机关出具的函送到市公安局鉴定，经鉴定，上述两份公文及印章均系伪造，遂将此案移送公安机关进一步侦查。
审计人员在讨论该案案情时，产生了三种观点：一种观点认为该案中，孙某的行为已经涉嫌构成贷款诈骗罪。理由在于孙某采取伪造国家机关公文、印章，以图达到非法占有贷款的目的，其手段行为符合《中华人民共和国刑法》第280条伪造国家机关公文、印章罪的规定，其目的行为符合《中华人民共和国刑法》第193条第（五）项贷款诈骗罪的规定，已构成牵连犯，根据牵连犯“从一重处断”的原则，理应按处罚较重的贷款诈骗罪论处。第二种观点认为，孙某的行为已构成侵占罪。理由在于，本案中贷款后孙某即已合法占有该项贷款，其在贷款期限内对贷款获得的资金有权支配（甚至超过约定的使用范围）。而当合同期限届满或者依法定或约定事项而解除时，其对该项资金的占有就没有法律依据，应当予以返还而不能再行支配，返还前即可认为是“代为保管”，行为人非法据有、拒不返还，符合刑法第270条侵占罪的构成特征，对孙某应按侵占罪论处。第三种观点认为，孙某的行为只构成伪造国家机关公文、印章罪。
笔者赞同第三种观点，理由在于：
一、事后产生的“非法占有目的”不能构成贷款诈骗罪的“非法占有目的”
持第一种观点的同志认为，行为人在贷款后产生的非法占有目的符合刑法第193条非法占有的犯罪构成要件。类似观点认为，“如果行为人在贷款的初期并无非法占有贷款的目的，而随着后来情况的变化，产生了非法占有的目的，因而拒不归还贷款的，仍是贷款诈骗罪。也就是说，作为本罪主观要件的非法占有的目的，既可以是形成于事前，也可以形成于事中。”笔者认为这种理解是值得推敲的，行为人产生非法占有的目的应当在行为前或行为中。贷款诈骗罪的既遂以贷款人发放贷款为标志，从着手到既遂都要求有非法占有的目的。贷款后形成非法占有的目的，因不可能再有诈骗的行为，因而属于事后故意，而非行为实施中的故意（事中故意）。事后故意实际上是对前一行为的追认，并非前一行为的故意，从客观上看是对因果关系的颠倒，不符合犯罪的理论和因果关系的规律，事后故意是不能构成故意犯罪的罪过的，第一种观点实际上违背了刑法的一条基本原则，即主客观相统一的原则。
二、通过借贷合同获得的货币资金的所有权应当属于借款人
第二种观点实际上混淆了借贷合同与借用合同的区别。借用合同中，标的物的所有权并未发生转移，而借贷合同中，标的物的所有权已经发生转移。为此，应当把侵占借用他人的、自己无处分权（所有权）之物，与通过借贷关系取得具有处分权的种类物（货币），事后不履行偿还义务，严格区别开来。在借贷关系下，行为人取得了对借贷物的处分权，也即取得了对借贷物的所有权，而在借用关系中，行为人却没有取得对其借用物的处分权（而只具有使用权）。例如，甲取得借款即取得了该款的所有权，他可以进行处置，乙无权干涉。如甲到期拒绝归还，只能做债务纠纷处理，不能构成侵占罪。理由是，侵占的财物仅限于行为人取得占有权而没有处分权的财物，而通过借贷取得的金钱，借款人即取得了对借款的处分权，只不过因此而负有向债权人偿还债务的义务而已，这与把自己持有的无处分权的他人财物非法占为己有，是有原则区别的。对此问题，我国台湾地区的学者也持同样观点，台湾判例认为：“刑法上之侵占罪，以意图为自己或第三人不法之所有，而擅自处分自己持有之他人所有物，即变更持有意图为不法所有之意，为其构成要件。若以自己或他人名义向人借贷，不能如数清偿，自系民事上违背履行契约问题，与侵占罪之要件不合。”何况本案中，事实上是单位占有资金，孙某并未占为己有，所以无法认定孙某的行为符合刑法关于侵占罪的构成要件。
另外，根据刑法第270条第3款的规定，侵占罪告诉才处理。因此，即使孙某构成侵占罪，审计机关也只能督促某银行向法院提起自诉，而不能向司法机关移送。
综上，我们认为，孙某的行为既没有构成贷款诈骗罪，也没有构成侵占罪，审计机关只能以涉嫌构成伪造国家机关公文、印章罪向司法机关移送，虽然伪造国家机关公文、印章罪较贷款诈骗罪的法定刑轻，但出于罪刑法定之考虑，也只能如此。(韦有日、刘永毅、刘笑宇)
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