浙江亿元标的贪污案开审 不判死刑就判无罪

　　本报记者 牛晓波

　　北京报道

　　5月19日，被称为浙江历史上涉案金额最大的贪污案的余小唐案在温州市中级人民法院开庭审理。“这个案子没有中间路线可走，要不就是死刑，要不就是无罪。”余小唐的辩护 律师孟冰认为，由于涉案金额过于庞大，一旦法庭采纳公诉方对案件的定性，按照我国现行法律，在量刑方面将没有多少回旋的空间。

　　这起涉案金额高达1.16亿元的案件中，控辨双方争论的焦点，更多集中在国有股转制过程中，股权转让行为性质的认定。余小唐的辩护律师孟冰坚持为余小唐做无罪辩护。他认为，即使仅仅依据公诉方提交的事实和证据来分析，余小唐的行为也不能构成贪污罪名。

　　控方：名为股权变动，实为侵吞国资

　　现年57岁的余小唐，原系温州建设集团公司总经理、温州城市建设开发有限公司(以下简称“城开公司”)董事长。按照公诉方的认定，余小唐在担任以上职务的同时，还以“陈日升”的名义，拥有登记为“私营企业”的温州诚达房地产开发有限公司(以下简称“诚达公司”)78.3%的股份，而且实际上控制了公司的全部资产，并一度担任总经理、法定代表人。

　　2004年4月17日，余小唐被温州市公安局刑事拘留，10天后，被批准逮捕。也许正是因为这个日期，导致有媒体将此案与杨秀珠案联系在一起。杨出逃的日期正是去年4月20日。但有材料显示，余小唐被温州市纪委立案调查的日期其实早在2003年11月。其时，杨秀珠尚稳坐浙江省建设厅副厅长的位置，而且杨被浙江省纪委立案调查更是在她出走20天之后的事情。从已经公开的材料中，难以找到两个案件之间的关联。

　　温州市人民检察院出具的起诉书共有5页，依时间顺序，清楚列明了公诉方查明的案件事实：

　　1994年8月，时任国有独资企业城开公司经理的余小唐提议、经城开公司经理室会议研究，决定由城开公司和温州市城建配套物资公司(以下简称“配套公司”)分别出资组建诚达公司。

　　在向工商部门办理诚达公司登记注册时，余小唐决定选择一家民营公司——乐清市温雁房地产有限公司(以下简称“温雁公司”)——作为挂名股东参股，而温雁公司入股的240万元，全部来自城开公司。1994年12月，诚达公司正式成立，注册资本总额500万元，其中城开公司及其控股的配套公司分别投资210万元和50万元，占总股本的52%，温雁公司占48%。

　　诚达公司成立后，迅速将城开公司名下的210万元和温雁公司名下、实际来自城开公司的240万元全部退回到城开公司，另将50万元直接退回配套公司。

　　1996年，余小唐在未经集团批准、未进行资产评估的情况下，决定将城开公司、配套公司共52%的股权从诚达公司中退出。同年4月，余小唐让诚达公司分两次支付给民营温州市金田电缆公司(以下简称“金田公司”)100万元和160万元。随后，金田公司又将该260万元投入诚达公司，作为收购股权的资金。1997年3月，企业工商年检时，诚达公司的股东变更为金田公司和温雁公司两家。

　　1999年，金田公司将其在诚达公司的股权转让给余小唐。

　　2000年，诚达公司自有的1800万元资金通过多次转账，余小唐与时任诚达公司法定代表人、董事长的黄某分别以“陈日升”和“董雅珍”的名义各增资900万元，将诚达公司注册资本由500万元增至2300万元。

　　2001年3月，黄某将其持有的“董雅珍”名下股权全部转入“陈日升”名下，由“陈日升”担任公司法定代表人、董事长。作为交换，诚达公司将其所有的部分房产和投资共计4089余万元划归黄某。同年6月，余小唐将其名下拥有的诚达公司11.3%的股份变更到公司总经理潘向新名下。

　　2002年8月，诚达公司经工商变更为私营登记。

　　经审计，截至2003年11月30日余小唐案发时，诚达公司所有者权益合计7548万余元。公诉方认为，加上之前付给黄某的4089余万元，两者相加构成本案标的金额共1.16亿元。

　　基于上述事实，公诉方认为，“被告人余小唐身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚假出资、虚假变更股东、虚构法定代表人的方式，通过变更公司股权的手段，侵吞1.16亿余元的公共财物”，并主张“应当以贪污罪追究其刑事责任”。

　　辩方：没有对象，何来贪污？

　　余小唐的辩护律师表示，在错误认识的前提下，形成了这起不存在贪污对象的贪污犯罪指控。

　　辩护方认为，本案的核心事实发生于诚达公司成立后到1997年城开公司和配套公司退出诚达公司这段时间。“如果搞清了这之前股权变动对诚达公司所有制性质的根本改变，其后几年间发生的繁复的股权变化其实与本案所要认定的罪名根本无关，纯属公民个人对私有财产的自由处分。” 辩护律师说，因为这之后，诚达公司中原有的国有股已经全部退出，而剩下的两家股东温雁公司和金田公司都是私企。

　　根据公诉方作为证据提供的诚达公司的审计报告、财务报表和年检报告，1997年3月，诚达公司的股东置换发生之前，公司所有者权益合计约为371万元，实收资本为500万元，未分配利润约为-129万元。

　　记者发现，在城开公司和配套公司这两家国有股东退出之前，实际上已将500万元投资全部抽回。因此，此时诚达公司的净资产已是负数。

　　“任何一个贪污行为都必须有贪污的对象，这个对象就是法律明确规定的公共财物。那么当这个公共财物实际上并不存在并且成为负数的情况下，贪污罪从何而来？”余小唐的辩护律师在法庭辩论时表示。

　　在法庭上，公诉方提出，由于当时诚达公司尚有一部分房子没有卖出去，因此“公司利润没有完全显示出来”。并且当时诚达公司手中尚有从城开公司转让来的土地开发项目，在将城开公司和配套公司从诚达公司退出时，余小唐可以预见到诚达公司将来可能的收益状况是“稳赚不亏”。控方在此前提下推断，被告基于“稳赚不亏”的预计，从而在诚达公司亏损100多万的情况下，依然实施了将国有股“排挤出去”的行为，达到占国家便宜的目的。

　　而辩护方则认为，利润的未显示和未发生具有本质区别。在诚达公司当时的财务报表中，已经将尚未卖出的房子的成本价值和公司所有资产列入资产负债表中的资产项目下，即便如此，公司利润依然是负数。而在此情况下，两家国有公司全身而退，甚至可以看作是保护国有资产的一种举措。

　　而对于公诉方提出的“稳赚不亏”假设，辩方则指其违背了“市场经济中任何一个经营活动都是利润与风险并存”的常识判断，而基于这样的错误判断得出的假设，不能作为认定被告贪污犯罪的主观故意。

　　贪污与公司违规操作之辨

　　起诉书列举的事实显示：从诚达公司设立之始，作为发起公司城开公司和诚达公司的主要领导，余小唐实施了一系列违规操作。公诉方认为，这一系列违规操作问题“已经形成了认定余小唐犯罪的证明体系”。

　　辩方承认，从诚达公司设立之初开始，作为城开公司经理的被告确实实施了一系列从公司法律角度来看侵犯城开公司利益的行为，如抽逃资金、挂名股东、虚假出资等。但他强调，与起诉余小唐的贪污罪成立与否无关。

　　在城开公司向诚达公司打入500万元注册资金后旋即抽走的事实认定上，辩方认为，这个资金抽逃行为没有也不可能侵犯城开公司的利益。因为其全部投资已经分文不减地退回，联系到诚达公司后来的业绩，这一行为甚至客观上保护了城开公司的利益，使其不因诚达公司的负债而受到投资上的损失。

　　公诉人强调，在1997年国有股退出时，金田公司的进入依靠的仅是从诚达公司支出的260万元，本身实际并未注入资金。据此认定被告是在借用私营的金田公司名义，以股权置换的手段，侵吞国有资产。

　　有专家认为，金田公司通过由诚达公司以财物走账的变通方式取得股份，并不存在侵犯国有资产问题。“因为诚达的账面上显示，金田公司对诚达公司负有260万元的债务，而且城开投入的500万元注册资金早已抽回，所以这笔虚假出资既不侵犯诚达公司的利益，也不侵犯城开公司的利益，只能视为诚达公司在股权转让时的虚假出资问题。”

　　“实际上，金田公司是在诚达公司负债的情况下，替城开公司、配套公司承担了资本填充义务，承担了民事法律关系上不可推卸的、对外无法对抗的一种民事责任。”孟冰特别强调民、商事法律关系在本案事实认定中的重要性。

　　诚达公司：国有还是私有？

　　在庭审过程中，对于诚达公司所有制形式的认定成为控辩双方激辩的焦点。在接受记者采访时，孟冰认为，诚达公司的性质界定，是本案罪名是否成立的关键。

　　按照公诉方的意见，诚达公司从成立之初，就是一家由国有公司控股的公司，其中存在大量国有资产。1997年3月的股权转让发生后，依然没有变更登记为私营企业，且基于上述转让无效的判断，诚达公司国有的性质依然没变。只是在被告的一系列暗中操作后，直到2002年8月变更为私营企业为止，才发生了企业性质的变化，从而被告也完成了“贪污犯罪的既遂”。

　　而辩方则完全否认了这一认定。他们认为，在1997年3月作为国有股股东的城开公司和配套公司全身而退之时，诚达公司的性质已经发生了根本性的变化，其由“公”至“私”的性质转变已经完成。

　　中国政法大学民商法学教授、中国民法经济法学会副会长徐杰认为，诚达公司的性质具有阶段性。在成立之初，在企业性质上属于国有法人参股的有限公司，且事实上注册资金完全由城开公司投入，因此应是国有公司。即使在500万元注册资金全部抽走之后，城开、温雁、配套三家公司作为诚达股东的身份依然没变，“名义股东在法律界定和工商登记上仍是股东，对外仍负股东责任，因此不改变诚达公司原来的国有性质”。

　　但徐杰同时表示，诚达公司的性质在1997年3月发生股权变动之后，公司资产的性质已经由国有变为私有。虽然转让行为未经合法程序，但由于我国民事法律规定的股权变动“无因性和独立性原则”，工商登记是认定股东身份的唯一合法有效依据，因此金田公司取代城开和配套两家公司成为诚达公司股东的身份不可否认。

　　“此时诚达仅有的两个股东已经全部是私营企业了，难道这时候它还不是私有吗？”律师诘问道。因此，辩方坚持认为，如果说余小唐构成犯罪，其犯罪也只能发生在国有股退出之前，即1997年3月之前。之后，诚达公司的任何变化，于本案都没有任何关系。因为此后的诚达公司中，已经不存在任何可供贪污的“公共财产”或“国有资产”。

　　华东政法大学司法研究中心主任游伟教授认为，“对国企改制中国有资产的保护确实应当加强，防止一些人借机不法占有。但同时，基于改革的背景和复杂状况，在认定当事人构成犯罪、采取刑事手段时，则应当特别谨慎。”

　　他表示，类似本案涉及到刑事、民事、公司、行政法律关系交叉的问题，尤其应当在正确界定、理清民事法律关系的基础上，慎重、细致地研究其与刑事法律的关系。“不应当优先使用刑事手段匆忙介入，以免陷入被动，侵害当事人的合法权益，影响到企业的正常发展。”

　　一位长期从事刑事辩护的律师对记者表示，当前我国在涉及国有资产保护的司法活动中，出现了一种比较危险的倾向，即无视正常民商事法律关系，片面扩大对国有资产的认定，盲目扩大对正常经济活动实施刑事打击的范围。