考验知识产权智慧

　　中国面临的知识产权问题，更象是在用知识产权搭好的标准舞台上表演，一方希望随心所欲的控制舞台获取更多的收益，另一方则希望连场租也免交。如何在既有演艺规则下唱好戏，进而参与收费甚至创制出自己的收费舞台，这的确是考验中国政府和企业智慧的难题。

　　5月10日，商务部副部长魏建国在《出口商品技术指南》的发布会上说：“门槛提高了”。魏建国所说的门槛主要指的是技术壁垒。中国标准化研究院基准研究所所长于欣丽介绍 ，国际贸易中的标准、法律以及核心评定程序并没有因为WTOTBT协议的出台而削弱，实际上对中国而言，技术壁垒是提高了。商务部的统计也证明了这一点，2000年中国71%的企业，39%的产品遭到了壁垒。2001年损失的贸易额为110亿美元，2004年的损失额超过了200亿美元，技术壁垒对中国企业出口的遏制作用以很高的速度在增长。

　　Intel诉东进、海信的商标风波、DVD收费问题、沸沸扬扬的WAPI事件，以及更有名的思科诉华为侵权案，还有MP3和EVD的专利费问题，都提示中国企业在进入国际市场时潜在的知识产权暗礁。

　　而美国近期再次把知识产权的焦点瞄准了中国，最近以保护知识产权不力为由，将中国提升为“301优先观察”名单。罗兰贝格在《中国知识产权保护》的研究报告中更是明确的提出：中国知识产权的侵权行为存在于每个行业，差别仅仅在于程度。美国的一份媒体也将《为什么中国企业必须学习知识产权游戏》作为了近期的封面报道。

　　一面是中国企业在国际市场上遭遇更多的知识产权麻烦，另一面是对中国知识产权保护牢骚满腹进而施加压力的外国政府和企业。中国政府和企业面临更苛刻的知识产权大考。

　　制度困境

　　目前WTO框架下的知识产权体系，基本上是欧美发达国家意志的体现。吉林大学的何志鹏博士甚至用这样的语言来描写：“这种由抢掠而强大、因强大而制定规则、通过制定规则而约束弱者的逻辑，本身就是不公平的。”这并不仅仅是意气用事，实际上在中美知识产权的谈判中也有“强盗”、“小偷”的相互指责。北大法学院张平教授在最近一次研讨会中也谈到，中国企业在专利权实体权利方面的劣势，使知识产权保护更多的是保护别人的权利，而对权利的限制则远远不够。例如美国信息产业一方面高调宣扬18个月周期的“摩尔定律”，另一方面又对知识产权20甚至50年的保护周期默不作声。

　　国家知识产权局副局长张勤在同一个研讨会上分析：由于技术发展太快，技术标准往往会起到引领市场的作用；而在市场还没有成熟的时候确立技术标准的做法，必然涉及知识产权保护。实际上国外很多企业也正是这样操作，利用法定或者事实标准造成路径依赖，在知识产权方面形成专利地图，使后加入市场的企业很难绕过这些关口。

　　张勤介绍，美国国家经济局的三位专家以世界80年的数据为基础建立了一个数据模型，模型得出的结论是发达国家投入GDP 0.5%技术研发费用，80年可以促进发达国家GDP20%的增长；同时由于技术的外溢性，没有承担投入的发展中国家GDP由此也可以增长15%。表面上这似乎是国际领域推行强知识产权保护的理由。但是张勤的看法是，发展中国家GDP的增长很大程度上是跨国公司在发展中国家投资带动，是“Made in china”的贡献不是“Made by china”的贡献。并且发达国家先发优势得到进一步确立，胜者通吃，大者恒大。中国拥有世界上规模最大的高等教育体系，有能力和必要在知识产权领域有所作为来改善民族产业不利的局面，不能让中国的市场单纯成为跨国公司的狩猎场。

　　但是国家在发展标准，对民族产业有所扶持时又面临复杂的局面，如何实现综合利益的最大化也是一个难题。一方面是加入世界贸易组织，就必须在世界贸易组织的制度框架内受到规则的约束。另一方面，中国是一个开放的市场，国内和国际市场交叉差互，即便是在国内也面临世界范围的竞争，很难按照企业的国别属性对知识产权和标准路线差别对待。

　　国家的发展战略要求中国有自己的技术标准和知识产权，但是即便是面对国内企业，也存在利益平衡问题。例如在数字电视地面传输标准的制订过程中，不同的企业各有专家院士支持，这背后有不相容的技术路线之争，也有利益之争。政府在选择具体的国家标准时，难以从具体的知识产权利益中抽身，就很难保持市场的公平和效率。

　　张勤说去年在拜访长虹时，长虹就明确表示数字电视地面传输标准在2004年年底出台，对产业可能有正面促进作用。但是时至今日，标准迟迟不能出台，企业只能按照自己的理解进行投入。以后即便国家通过了相关的标准，但是企业已经有了先期投入，基于成本时间的考虑很难轻易改变。国家标准在市场现实面前遭遇尴尬，最终可能还是一个“七国八制”的局面。而跨国公司携资本市场优势出来收拾残局，国家扶持民族产业的初衷就很难实现。

　　还有就是在国家标准和知识产权的确立过程中，采用哪一家企业的知识产权，是否存在国家公共权利对市场公平的损害，也是一个必须考虑的问题。对国家强制实施的标准，如何平衡公众和专利权人的利益，如何实现专利权收费的合理、公平、无歧视也是一个问题。就中国目前的现实看，对知识产权的保护从法律上来讲取得很大的进步，但是国家在确立标准保护知识产权时，如何防止企业滥用知识产权形成垄断，在法律上还存在很大的空白。

　　数字电视地面传输标准、高清碟机标准和WAPI出现的问题，都是中国知识产权制度体系困境的具体体现。

　　政府定位

　　面对国内企业在知识产权竞争领域的弱势地位，很多人冀望于国家主导标准的建立，以标准给企业知识产权的保护。甚至借用日本的第二代移动通讯系统PDC标准的例子作为依据。似乎日本的经验值得借鉴，通过建立自己的标准封闭市场。无线通讯加密标准WAPI一度成为这种努力的希望。

　　但是从WAPI的例子中也可以看出这种角色扮演的难度。2003年，WAPI作为中国无线网络国家标准GB15629.11和GB15629.1102主要部分发布。但是截至到2004年4月，在强制标准推行截止期限6月1日的前两月，网通首席科学顾问侯自强居然是“消息很混乱也不知到底事实如何”。而更有学者给出了“国家利益部门化，产业利益公司化”这样判语。实际上国内并不缺乏打“国家经济命脉”、“民族利益”的旗号，行垄断之实的例子。冀望政府行政权利干预市场的选择，颇有点象梅尔·吉普生在《爱国者》中的台词：我们要3000英里外的一个专制者，还是1英里外的3000个专制者。

　　好在政府对这种尴尬地位已经有所觉察，最近国家标准委员会就表示，国家强制标准将不涉及专利。张勤也建议，国家标准专利的许可和收费都应该附带前提条件，例如举行听证会以防止公共权利滥用。

　　但是在国际贸易中出现知识产权争端时，美国给了我们一个很好有作为政府的榜样。当WAPI将要被强制执行时，美国政府国务卿、商务部长、贸易代表组成的明星阵容联合致函施压；而当WAPI中国代表参与国际标准组织会议，将WAPI作为国际标准提案的努力时，6人代表中的4名核心技术成员被美国拒绝签证。还好最近ISO(国际标准化组织)对美国系列小动作已经有所察觉，WAPI遭遇种种不公正程序待遇，也申述有门。

　　但是正如商务部长薄熙来在财富论坛上表示：欧美对中国纺织品设限，是对自己有利的执行，对自己不利的就不执行。作为WTO成员的新人，中国政府在世界贸易中要习惯游戏规则的边界，对“当自己具有绝对优势时，就主张自由贸易，让大家都打开大门；当遇到来自发展中国家的挑战时，就立即设限，关上大门”的习惯，政府要有所应对。信息产业部作为政府代表，在国际标准化组织中因WAPI而抗争，正是政府行为在国际贸易中的典范。

　　另一方面，政府在建立创新体制方面也有不可推卸的责任。科技部知识产权事务中心副主任杨林村举了自己亲自参与的一个例子。杨林村介绍在第四代移动通讯标准的建立中，设计了一个自己认为非常完美的专利池。当他拿着这个专利池与企业讨论时，却遭到了跨国公司的冷遇。跨国公司关心的是在这个专利池里，你拥有多少专利。如果没有实质性的技术，跨国公司没有兴趣谈合作。没有实质性的技术专利，没有占领技术制高点，谈判就没有筹码，知识产权保护也就没有多少发言权。北大法学院教授张平也持类似的观点。张平说从中国国家专利局了解一下中国企业的权利现状，情况并不值得乐观。中国不但创新的能力不够，更重要的是获取创新权利的能力也不够。跨国企业纷纷在中国设立研发机构，大量在中国申请专利，实际上是对创新人才和创新能力的争夺。

　　张平同时说，我国对WTO的研究都一直是为了应对入世怎么样让中国制度符合国际标准。但是对WTO负面的作用以及WTO出现争端的应付研究不多。另外，中国政府应该是一个服务的角色，要服从WTO的规则，当然也可以修改规则。政府对企业实体权利不足的现状要有所对策，制定更多的优惠政策鼓励研发投入，使之产生一批能够支撑技术标准的专利。目前中国研究资金投入和产出是不相匹配。还有，在熟悉现行的知识产权体系和中国实情的人才方面，中国也面临很大的不足。目前特别优秀的法律人才都在外企里面工作。优秀的律师在外所，优秀的专利代理人他们天天都在加班，帮助外国公司。教育部门要做知识产权的培训，政府部门也要做社会的培训，让更多的企业来关注知识产权问题。

　　政府的角色是建立公平的市场竞争环境，政府不应该在前台直接参与知识产权的竞争，为保护什么利益制定什么政策。但是政府也要善用产业政策，建立创新机制培养创新能力。张勤和张平都比较推崇企业联盟的形式，政府通过产业政策支持企业联盟，由企业联盟作为知识产权竞争的主体，成败由企业承担。这样既有不干预市场竞争的面子，也有企业获取更多知识产权实体权利的里子。

　　从一般意义上来讲，技术标准的形成好比是唱戏的舞台，多数情况下搭建标准的材料是知识产权，而知识产权的获取需要前期真金白银的投入。现在想在舞台上唱戏，享受平台的优势，不可能不交一定的场地费。至于场地费收费是否合理，服务是否周到，可以通过市场竞争来协调。只此一家别无分号的舞台毕竟少之又少，即便真有这样的舞台，市场监管部门也还有反垄断的措施可以采用。想依靠政府权利来另起炉灶，或者强占别人的舞台，显然是行不通的，何况从长远看，这也无助于创新的形成。

　　企业应对

　　据媒体报道，广东一家企业在2000年新开发了能唱歌跳舞的圣诞树，仅在2000年该产品就在美国取得了2000万美元的销售收入。公司花了2500元在美国和中国申请了专利，但是申请专利的资料不过2页，对专利的权利描述非常含混。到了2001年，企业发现想用知识产权保护自己的权益非常困难，而市场也在仿冒者的侵蚀下萎缩。在一系列的专利官司面前，中国企业对知识产权有了些认识，但是离娴熟利用规则，则还有很长的距离。

　　华为对思科的专利诉讼可以说是中国企业少有的老练应对。即便是在美国，专利官司往往耗时劳神，中国企业不能一提知识产权就举白旗。而张平教授提及的知识产权法律人才的积累，企业也应该有意识积累和培养。

　　中芯联合是一家IC设计公司，公司正在设计新的视频编解码标准MPEG4和H.264编解码芯片，目前全世界仅有意法半导体等少数公司发布了类似功能芯片。中芯联合总经理边晓春说，公司在确立产品方向时，就在两个方面做了充分的准备，一是技术的实质创新，另一方面是不能被别人的专利覆盖。中芯联合的产品领域是一个全新的领域，世界一流大企业和中芯联合这样的小公司处在同一起跑线。当然，边晓春同时分析，世界一流企业在市场、资金实力等方面有绝对优势，好比是有一个大桶，而中芯联合目前不过是在技术这一个环节有一块很长的木板。边晓春认为，中芯联合最后即便是被人收购，也证明了中国企业创新的实力。

　　另一方面，边晓春介绍，在IC设计领域，目前非常流行SoC(片上系统)的开发。也就是把很多功能集成到一块芯片，这样能降低整机复杂性和成本，并提高可靠性。因此不同功能的IC设计公司就需要提供IP(知识产权)核。但是采取什么样的方式提供IP核，是提供硬核、软核还是架构，则需要平衡知识产权保护和公司商业目标。也就是说，知识产权的法律保护必须要结合IC设计行业的技术和市场特点。目前知识产权对IC设计行业的具体技术细节没有规定，这就意味着IC设计公司必须自己考虑采取办法提高知识产权保护的效果。

　　当然对小公司而言，技术投入显然要冒风险。例如中芯联合如果不能设计出多模标清高清编解码芯片，那前期的投入肯定是无效的。边晓春说，面对国际一流企业形成的专利城堡，首先要做的不是取代，而是让对方打开城门。而打开城门的办法就是用自己的专利与对方交换。比如H.264的后续标准H.265将会在2008年至2009年讨论，中国企业也可以参与国际组织，提交自己的提案。

　　边晓春还特意提到了朋友给他讲的一件事：美国两个软件工程师失业在家，因为迷恋博客就自己编了一个软件，结果软件很成功且有大量下载。于是这两人就决定收费且很快获得市场认可，短短一年之后就以1000多万美元的高价将公司出售。边晓春举这个例子的目的并不是要说明这两人市场定位的成功，而是要说明成熟的知识产权体系对创新的激励作用。

　　其实除了边晓春所说的先技术创新，然后通过公司出售来实现知识产权的价值，或者参与国外标准组织外，中国企业还有另一种选择，就是结成自己的产业联盟。产业联盟一方面可以寻求政府产业政策的支持，另一方面可以分摊研发费用降低风险，更重要的是产业联盟实际上是企业市场能力聚合，有利市场推广并抗拒国外竞争，最后形成事实标准引导市场。

　　例如在制定音视频编码标准时，基本上就是采用这个办法，从目前情况看，基本上是成功的。(参见附文《AVS——国家标准的另类解法》)

　　WAPI柳暗花明

　　2003年5月12日，无线网络国家标准GB15629.11和GB15629.1102正是发布。此标准的一个重要组成部分就是制定了新的安全机制——无线局域网鉴权和保密基础结构(WAPI，WLAN Authentication and Privacy Infrastructure，WLAN鉴权和保密基础结构)；

　　2004年4月，经过中美贸易谈判达成协议，无限期推迟WAPI强制标准的实施。

　　2004年7月26日，中国国家成员体向国际标准组织下属JTC1和SC6提交WAPI提案；

　　2004年8月底，JTC1秘书处没有通知中国国家成员体，单方面撤销中国提案1N7506；

　　2004年11月5日，由6人组成的参加ISO/IEC JTC1 SC6年会的中国代表团前往美国大使馆签证，结果4名技术人员未获得签证，只有两名工作人员被放行。被拒签的几个人中，包含三个标准提案起草人员和一个中国SC6秘书处的专家。参照JTCl导则，任何希望承办会议的国家团体应首先保证其所在国对以参加会议为目的的技术委员会的所有正是成员代表的入境没有限制，中国正好是JTCl的正是成员；

　　2005年1月28日，JTC1秘书处致信中国国家成员体，表示书面道歉，承认撤销1N7506的错误，并明确了中国提案一个月的评论期已属完成的补偿；

　　2005年2月17日，JTC1秘书处来信，接受中方抗议；

　　2005年3月，法兰克福会议上JTC1主席改变立场，断然宣称1N7506不存在，否定SC6奥兰多会议决议；

　　2005年4 月21日，中国国家团体已经向ISO/IEC 正式递交了投诉该委员会下属JTC1(负责单位是美国国家标准学会ANSI)的申诉文件。5月，中国WAPI标准在国际标准冲刺过程中所遇到的一系列不公正待遇已经引起了ISO (国际标准组织)高层的高度重视。最新动态是，ISO/IEC 秘书长艾伦布列敦先生将为调解纷争召集一次特别会议。

　　ISO 总部发布通告，继续而且无限期暂停与中国WAPI相竞争的美国802.11i 标准的投票，直到相关的问题得到圆满的解决。

　　数字电视地面传输标准难产

　　2001年，国家标准化委员会征集地面数字电视传输标准方案，上海交通大学的ADTB-T标准和清华大学的DMB-T标准入选。清华大学标准背后是国内八大电视机生产制造企业：长虹、TCL、康佳、熊猫、海信、创维、赛格和牡丹。而上海模式的支持方主要是广电系统，如广电电子、广电信息等厂家。有关方面有意将两套标准揉合进而出台最后的标准，一来是为照顾厂商利益，二来是为平衡发改委、信息产业部、广电总局、经贸委等多个主管部门的利益。但事实上，不同原理的技术使得两个标准体系几乎没有融合的可能，因此原计划2004年出台的地面传输标准一拖再拖，时至今日仍没出台。目前两大标准支持者都开始跑马圈地，划分势力范围。