商务周刊：知识产权滥用已侵害中国产业安全

　　由于中国独特的知识产权制度设置以及特有的行政执法行为，有三种知识产权滥用行为已经严重侵害了中国企业利益和产业安全

　　□文 魏衍亮(国家知识产权局知识产权发展研究中心主任助理)

　　目前，有三种典型的知识产权滥用行为正在损害中国企业的利益，并干扰中国的法治 进程。我国企业和政府急需推行新的知识产权战略，以对抗这些滥用行为。

　　第一种行为：个别企业的知识产权滥用

　　个别企业的知识产权滥用行为可能损害龙头企业的利益，也可能威胁整个行业的生存与发展，对成千上万的下游企业造成毁灭性打击。最新的一个案例是浙江安吉竹产品外观专利案。

　　安吉是中国第一大竹乡，除了采伐本地竹子，该县数千家竹子加工企业每年从江西、福建、湖南、四川等省进口3000多万株竹子，制作成各种竹产品供应国内外市场。安吉县一半的居民收入靠竹制品贸易，其他省份更有数百万农民、数以千计的中小企业依靠安吉竹子企业求得生存。

　　2001年以来，外省一家企业陆续部署了17项外观设计专利，覆盖了安吉70%以上的竹产品。业界专家纷纷表示，这些专利保护的美学设计实际上已经在安吉使用了数十年甚至数百年，根本不应获得专利保护。但是，由于我国对外观设计专利申请没有实质审查制度，只要提交申请一般都会获得授权，因此上述17项垃圾专利堂而皇之抓住了安吉竹企业的命门。

　　几年来，该专利权人通过赞助高层次的官方研讨会，在北方发起维权法律诉讼等作法，为打击安吉竹企业做好了种种铺垫。继而，该公司又雇佣数十名退伍军人到浙江，蹲点监视浙江骨干企业的货柜车，不断向上海等地海关的蹲点人员报告货柜编号，一旦浙江企业的货柜到达海关，相关人员即申请海关扣货。

　　在专利权人的打压下，浙江数百家企业已经停产或者减产，其海外订单锐减，已有国内外客户也大批流失。笔者针对20家安吉企业的不完全统计显示，海关扣货对这些企业造成的损失为112万美元/天。在安吉农村地区，家家开厂加工竹制品的情景已经消失，大批安吉农民丧失惟一的副业收入来源。另一方面，安吉本地企业、政府和行业协会在协调海关工作、组织专利无效诉讼、召集各界专家研讨对策、呼吁媒体关注等方面花费了大量的资源，而所有这些活动仅仅是针对一项垃圾专利。

　　国家知识产权局专利复审委员会对涉案的第01333737.8号专利的无效口审将在2005年5月28日开庭，口审结束后，该案还可能被上诉到北京中院、高院，继续拖一年、甚至数年的无效诉讼程序。在此期间，相关专利权仍需受到保护，而且浙江乃至南方数省千百万竹农在苦难中等来的未必是一个胜诉的好结果。但这时该案专利权人已经赚取大量财富，用这笔财富打赢诉讼也并非不可能。可悲的是，浙江商人在海外开拓的市场将在内讧中全部沦丧，浙江企业引领的中国竹制品行业将在几个垃圾专利的打压下一落千丈。

　　近几年，类似的案件在我国已经发生多起，虽然涉案的专利大多已经被宣告无效，但很多被告人的海外客户都已经流失，在专利被宣告无效前所支付的和解赔偿金等也无法索回。相反，垃圾专利的持有人大都获得了不菲的不正当利益。

　　第二种行为：国外企业联盟的知识产权滥用

　　从飞利浦在欧洲对中国两家小企业的DVD产品申请海关扣货以来，短短5年内，已经有30多家国外企业到中国收取DVD专利费。飞利浦为首的3C联盟在消灭中国DVD本土产业方面发挥了示范作用。

　　中国本土DVD企业全部是进口零部件组装整机的最下游制造企业，它们的整机产量占全世界的80%以上。很明显，不对零部件厂商征收专利费而仅仅要求整机企业负担全部专利费，或者已经对零部件厂商征收专利费以后继续对整机企业索取专利费，是极不合理的。

　　另外，和Via Licensing等专利联合许可公司不同，DVD的3C、6C联盟都没有出具专利必要性评估报告。Via Licensing等要对每个申请加入专利联合许可协议的专利实施外聘专家的必要性评估制度，以审查相关专利对联合许可协议保护的技术标准是否为必要技术，每个专利的必要性评估费用为2万美元左右，专利池管理人需公示全部的必要性评估报告，以表明其对被许可人承担了诚实、公信的责任。但3C、6C联盟从来没有就任何一项专利出具这种评估报告。它们打着保护知识产权的幌子，在中国各级政府、各种行业协会、各类研究单位那里搞公关、搞普法、搞合作，完全掩盖了它们滥用知识产权制度、不正当打压中国竞争对手的企图。

　　随着无锡多媒体有限公司、香港东强集团在美国对3C联盟发起法律诉讼，中国企业才开始质疑3C专利池的合法性。不过，这个时候，大部分中国DVD企业已经倒闭了。

　　第三种行为：美国政府的知识产权滥用

　　美国政府滥用知识产权制度也对我国出口企业造成了严重侵害，其主要的依据是著名的337条款。

　　337条款是美国1930年实施的《关税法》在第337节设立的一个法律条文，学界简称为337条款，它历经多次修订，现在已经成为美国最重要的知识产权行政救济措施之一。按照该条款规定，如果进口商品侵犯了美国国内有效的专利权、商标权、著作权等知识产权，美国国际贸易委员会可根据美国国内企业的申请进行调查，并对国外制造商、国外经销商、国内进口商、国内分销商等各种知识产权侵权人签发多种禁令。

　　337条款曾经以有效打压日本、韩国以及东南亚新兴经济体的知识产权侵权行为而著称。从近几年的受案分布看，该条款打压的中国内地、台湾企业最多，中国内地的汽车、农用机械、电池、电视、DVD芯片、MP3芯片、化工、医药、食品、文具等多个行业都已经卷入337诉讼。

　　337条款有三个主要特点。第一，程序简短，被告举证不容易。其实质性程序仅9个月，应诉方需在有限时间内提交大量诉讼材料。例如，被控专利侵权的产品如果有16年的生产历史，应诉方必须在短短几个月内向美国国际贸易委员会提交这16年的生产、销售等所有历史资料。

　　第二，费用高昂。337诉讼的单方律师费一般在200万美元以上，即使通过和解协议使原告撤诉，被告也会花费大笔诉讼费。例如宁波贝发集团2004年7月遭遇337诉讼，涉案产品每年对美出口额仅约50万美元。与原告和解后，原告撤回了337申诉，但贝发集团在前期应诉中花去的诉讼费就达到了120万美元；2004年10月，中国18家企业联手打赢了美国劲量电池公司发起的337诉讼，中国企业为此花费了400多万美元的诉讼费用。

　　第三，概括性排除禁令对全行业有巨大杀伤力。在337诉讼中，原告大都会申请概括性排除禁令。中国企业一旦应诉缺席或败诉，美国国际贸易委员会签发的概括性排除禁令可全面禁止进口中国某类产品，那些没有应诉、没有列入被告名单的中国企业都会被清理出美国市场。

　　337条款的诞生就是为了保护美国企业的利益。1930年，美国已经成为世界头号科技、经济、文化强国，在此之前的很长一段时期内，美国对知识产权的制度安排曾经侧重对欧洲技术、作品的引进与抄袭。337条款诞生后，美国作为世界头号科技、经济、文化强国的地位从未发生改变。历经多次修改，337条款已经发展成一个大量美国公权力机关协同作战、一致对外、对侵权产品来源国的整个行业有整体性杀伤力的知识产权保护制度。在亚洲、欧洲，我们见不到类似的制度安排。

　　“损己利人”的中国知识产权制度

　　与美国完全不同的是，中国的知识产权制度安排不利于本国利益。1980年代以来，尚处于发展中的中国颁布了《专利法》、《商标法》、《著作权法》和《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《著作权集体管理条例》、《音像制品管理条例》、《植物新品种保护条例》、《知识产权海关保护条例》、《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》等法律法规，并颁布了一系列相关的实施细则和司法解释。

　　其中，最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月联合公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》具有重大影响。它通过降低知识产权犯罪的定罪标准，大大提高了刑法相关条文的可操作性。

　　在司法实践中，中国法院的一些重大裁决也具有中国特色。2002年底，美国耐克公司在深圳中院打赢了控告浙江银兴制衣厂等三家被告的商标侵权诉讼。该案中，耐克商标的西班牙权利人、该权利人的中国贴牌制造商、该制造商的出口代理商在中国海关被美国耐克公司成功阻击。该案曾在中国学术界掀起了一场围绕“超国民待遇”的大争论。在《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)下，美国的《知识产权海关保护条例》没有将出口货物的盘查扣留包含进去。美国的规则是，有侵权嫌疑的产品申请出口时，知识产权人不能要求美国海关对其加以盘查扣留，美国海关没有这样做的义务。

　　但相反，上述中国法院的判决却支持海关在出口环节保护知识产权，这对大批依靠贴牌、代工生存的中国沿海企业是一个危险的信号。该案发生后，很多国外企业开始积极到中国海关交担保后，申请扣押有知识产权侵权嫌疑的出口商品。虽然其中很大一部分申请人由于没有及时发起诉讼程序而丧失了担保金，但是被申请扣货的中国企业由于延误交货期而丧失了出口机会，并需要支付合同违约赔偿，其受到的损失更大，中国企业出口的产品到底有否侵权则不得而知。

　　近几年，中国海关90%以上的知识产权执法行为打压的是出口行为，其中绝大部分又是国外企业申请打压中国企业的行为。

　　值得注意的是，东南亚诸经济体、韩国、印度在发展OEM经济的过程中都没有出现这种损己利人的知识产权保护做法。实际上，美国的知识产权霸权主义是造成中国目前制度格局的主要根源。

　　具有中国特色的知识产权行政执法

　　美国政府滥用知识产权制度，不仅严重损害中国企业和民众利益，而且严重干扰了中国的法治化进程。

　　在“严打”进口的同时，美国的行政执法仅仅体现在337条款上，没有对内的知识产权行政执法，专利侵权、软件盗版、商标假冒等行为在美国国内没有行政救济渠道，美国海关更不会主动或被动打击出口中的知识产权侵权行为。但在中国，知识产权保护制度中对行政和民事案件的分工制度极具中国特色。

　　在中国建立的这套“有中国特色”的知识产权执法制度中，有多个中央机构分别履行保护知识产权的职能，主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版总署、国家版权局、文化部、农业部、国家林业局、公安部、海关总署、最高人民法院、最高人民检察院等。2004年，中国成立了以副总理为组长的国家保护知识产权工作组，负责统筹协调全国知识产权保护工作，该工作组办公室设在商务部，承担工作组日常工作。

　　近年来，国家加强了跨部门、跨地区的联合互助执法活动。2000年10月，有关部门共同下发《关于在查处侵犯知识产权违法犯罪案件工作中加强协作配合的通知》，就查处侵犯知识产权犯罪涉及的协作配合问题作出明确规定。2001年7月，国务院发布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，就行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件作出明确规定。

　　2004年3月，有关部门又联合下发《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》，初步建立起行政执法与刑事执法相衔接配合的工作机制，形成打击侵犯知识产权违法犯罪活动的合力，以保证涉嫌犯罪案件及时进入刑事司法程序。很多省市之间和省市内部不同部门之间也签署有联合执法协议，实施了大量的联合执法行动。某些地方行政机关没有搜查权、扣押权、没收权，但通过联合执法，行政机关可以相互借用公权力，加大对私人经济行为的干预、调查、惩罚力度。

　　在美国的胁迫下，获得了广泛执法权的中国行政机关可以主动搜查、被动审查知识产权侵权行为，并给予行政处罚。中国知识产权行政执法其案件数量之大、盘查和处置私人物品与场所的能力之强为全球罕见。

　　2004年，全国各级工商行政管理机关共查处各类商标违法案件51851件，其中查处涉外商标案件5494件，收缴和消除商标违法标识3895.18万件，收缴专门用于商标侵权的模具、印版等工具28.08万件，没收、销毁侵权物品5638.53吨。2004年8月国家知识产权局《关于加强知识产权行政执法开展专项执法行动的工作方案》印发执行后到2004年年底，各地方知识产权局搜查产业场所10251个，检查商品2081537件。

　　从1995—2004年，各级版权行政管理部门共收缴侵权盗版复制品3.5亿件，受理侵权案件51368起，结案49983起。2004年，全国文化市场稽查管理部门搜查音像经营单位555368家次，查缴各类违法音像制品1.54亿张(盘)。

　　1996—2004年，全国海关共查获各类进出口侵权案件4361起，2000年以后，海关每年查获的案件都以30%左右的幅度增长。

　　相比之下，中国的知识产权司法案件数量很少。1998—2004年，全国法院共审结知识产权民事一审案件38228件，审结侵犯刑法分则第三章第七节所列的知识产权犯罪一审案件2057件，判处犯罪分子2375人。

　　中国的知识产权执法主要依赖地方行政机关，这与仰赖各级法院的西方各国有天壤之别。

　　中国企业的对策

　　由于中国独特的知识产权制度设置以及特有的行政执法行为，上述三种知识产权滥用行为已经严重侵害了中国企业利益，威胁中国的产业安全，极大降低了中国经济发展的效率，深刻地歪曲了中国的知识产权法治进程。

　　为了抵制个别企业的知识产权滥用，我国企业应积极部署防御性专利，同时，企业也要积极准备法律证据。安吉出口的产品大部分是贴牌，没有在产品上标注型号和代码，无法与发票、出口单证等形成可用的证据链。为了避免类似情况，我国企业要积极储备可被法院采信的法律证据。

　　此外，我国法院要积极受理、迅速裁决“不侵权之诉”，企业可以凭不侵权之诉的判决书，到海关申请货物放行。

　　为了抵制国外企业联盟的知识产权滥用，我国企业必须要学会使用国外法律制度控告竞争对手，还要积极申请、购买杀手锏专利，以加入国际专利池，或者牵制其收费诉求。

　　337条款的合法性、正当性曾经屡次受到国际社会的挑战。例如，欧共体曾认为美国337条款设立了一种独立的、特别的程序，并仅仅打击非美国来源的知识产权侵权商品，这与GATT(关贸总协定)维护的国民待遇原则相抵触。因此欧共体于1987年按照GATT的磋商裁决程序力图推动美国废弃337条款。同时，加拿大、中国香港、日本、韩国、瑞士也在GATT有关机构声称保留它们在GATT挑战美国337条款的权利。1988年，GATT有关机构裁定美国337条款非法。后来，美国多次声称它会修改该条款，使之符合TRIPS等WTO下的新协议。但历经1994年、1999年的两次修改，美国337条款并未被削弱，其基本框架也没有任何改变。从目前的趋势看，国际社会尚很难使美国废弃这一独特的法律条款。

　　在对美知识产权斗争方面，日本企业走过了不应诉337诉讼、积极应诉337诉讼、大规模在美国部署专利以防止卷入337诉讼、积极用美国各种知识产权工具清洗各国竞争对手这四个阶段。我国台湾也走到了第三个阶段。目前，我国内地尚处在前两个阶段的交替期间，在美国的知识产权部署力度远远落后于日本、我国台湾和韩国等经济体。为了抵制美国政府的知识产权滥用，随着337诉讼的持续增加，我国内地企业必然开始在美国大量部署专利。

　　更重要的是，我国政府应设计一些灵活的变通方法。在中国，海关不但要主动或被动打击出口中的知识产权侵权行为，而且更要主动或被动打击进口中的知识产权侵权行为。上述安吉现象的根源就在于中国海关的执法权配置不当。

　　中国在知识产权执法制度上作茧自缚、扩张行政权力的做法，完全是屈从于美国知识产权霸权的一个结果。由于中美贸易利益重大，中国政府被迫接受美国谈判要价的做法有一定道理，但我们也不能否认美国的知识产权霸权严重干扰中国法治进程，不正当损害中国企业和政府利益的事实。在此背景下，我国可以大大提高海关申请扣货的担保金数额，剥夺海关主动打压出口知识产权侵权行为的职权，剥夺或者削弱其他地方行政机关的主动搜查权等。