MBO的空间受到空前压缩

　　——解读《企业国有产权向管理层转让暂行规定》

　　刘河军 姜辰蓉 苏海萍/文

　　导读：《企业国有产权向管理层转让暂行规定》进一步压缩了管理层受让国有产权的操作空间

　　4月14日，国家出台的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，对于管理层受让国有产权行为的控制是最为严格的。从法律承接的角度来看，正如李荣融主任所指出的那样，是对2003年底出台的两个文件《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》和《企业国有产权转让管理暂行办法》的贯彻落实和补充。同时无疑也是对2004年管理实践的总结。从五方面来看，《暂行规定》进一步压缩了管理层受让国有产权的操作空间。

　　主体进一步明确

　　《暂行规定》指出，“管理层”不仅包括标的企业的领导层，而且还包括产权直接或间接持有单位的领导层，不仅包括个人，也包括管理层直接或间接出资设立的企业自然人; 有自卖自买、恶意降低标的企业净资产、资金来源不明以及对企业经营不善有责任的管理层不得成为受让对象; 为了防止转让后的不法行为，规定转让后企业还留存有国有产权的，其产权代表人必须重新置换。

　　这加深了对操作实践的限制程度: 首先，原来管理层受让国有产权是指标的企业内部管理层以个人名义出资的受让行为，同时，原来的主体规定主要适用于管理层收购获得控股权的交易; 其次，原来对于管理层参与收购决策没有具体的规定，对五类管理层不得成为受让对象的说法在去年10月份和12月份只是国资委领导的口头警告，没有太多的法律效率，可操作性不大; 最后，原来转让后留有国有股权的单位，管理层继续代表国有产权的现象屡见不鲜，从而成就了实践中没有控股权也被认为收购完成的“中国特色的MBO”。　

　　对象进一步明确

　　首先，对禁止的大型企业转让的规定是: 大型国有及国有控股企业的国有产权不得向管理层转让; 大型企业所属的从事该大型企业主营业务的重要全资和控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不得向管理层转让。其次，对允许的中小企业转让的规定是: 在国有资产监督管理机构已经建立或政府已经明确国有资产保值增值行为主体和责任主体的地区或部门可以进行探索，但法律、法规和部门规章另有规定的除外。最后，明确规定了可以被转让企业的规模标准参照《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》和《统计上大中小型企业划分办法(暂行)》两项文件。

　　这加深了对操作实践的限制程度: 首先，原来国有产权转让的报批、证明材料的报送和企业的性质(如是否是上市公司)、是否涉及产权性质变更有密切关系，更没有主营业务的重要全资和控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不得向管理层转让一说。其次，原来没有明文规定的大型还是中小型企业之分，转让对象的规模限制几乎没有。去年10月份和12月份国资委关于规模限制的口头指导一直被认为是针对中央企业的。因为我国国有资产管理体系是条块结合的，没有文件的规定，国资委的口头指导很难贯彻到地方去。　

　　融资渠道压缩

　　《暂行规定》明确：管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权; 企业国有产权持有单位不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣; 不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。

　　我国的银行、证券公司进行股权直接融资是受限制的，而《公司法》对于非投资类的公司进行股权投资也有一个净资产比例的限制(不超过50%)。两者结合起来看，从银行和证券公司间接获取融资的规模是有限制的。如今，作为管理层受让国有产权的主要融资渠道，信托和委托被明令禁止，这将成为管理层受让产权的巨大制约因素。对包括标的企业在内的国有企业进行直接或间接融资进行严格限制的规定，在2003年底出台的《关于规范国有企业改制工作的意见》中已经有了，《暂行规定》加以重申，是因为当时是以管理层收购名义来解释的，容易引起误解。职工安置费从净资产中扣除，曾经成为一些企业MBO成功获得融资的偏方，如今又遭到了封堵。综合来看，管理层融资的渠道进一步压缩。　　　

　　中介参与规定更加明确

　　《暂行规定》指出，企业国有产权向管理层转让必须进入经国有资产监督管理机构选定的产权交易机构公开进行; 国有产权持有单位应当严格按照国家规定委托中介机构对转让标的企业进行审计; 国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项应当由有管理职权的国有产权持有单位依照国家有关规定统一组织进行，管理层不得参与。

　　国有产权向管理层转让的交易不进入产权交易机构或者所进入的产权交易机构不合规，是以前比较常见的现象，也因此出现了定价、信息披露不能满足要求的情况，导致了国有资产的流失。原来在各项交易程序中，管理层通过与中介机构合谋来达到降低转让价格的现象比较普遍。这次文件明确了这些可能导致国有资产流失环节中的原则性规定，压缩了不合法操作的空间。

　　信息披露要求更加严格

　　首先，规定在产权交易机构中应做到如下信息公开: 目前管理层持有标的企业的产权情况、拟参与受让国有产权的管理层名单、拟受让比例、受让国有产权的目的及相关后续计划、是否改变标的企业的主营业务、是否对标的企业进行重大重组等。产权转让公告中的受让条件不得含有为管理层设定的排他性条款，以及其他有利于管理层的安排。其次，规定要对资金来源进行信息披露。

　　信息披露在《企业国有产权转让管理暂行办法》中是有要求的，但基本上和管理层受让没有多少关联，很泛泛，这次的信息披露要求更符合控制、监督的需要，同时压缩了不合法操作的空间。同时，因为实践中融资问题较大，还专门规定了融资信息的披露要求，大大提升了管理层受让国有产权的成本，使其难度进一步增大。

　　配文

　　李荣融痛斥国资流失

　　国资委主任李荣融4月26日在向十届全国人大常委会第十五次会议报告国资监管和国企改革情况时说，总体上讲，在国有企业改革调整过程中，国有资产呈现出快速增长的态势。但在改革改制过程中也确实存在国有资产流失的问题。国有资产流失的主要表现在：

　　——国有产权向管理层转让问题突出。一些企业在制订改制方案、选择审计和资产评估中介机构、确定转让价格等重大事项中，经营者处于主导地位，自卖自买，防止国有资产流失缺乏保障; 有的以拟收购的国有产权或国有企业实物资产作为其融资的担保，既侵犯了国有资产的权益，又将风险转嫁给了金融机构和被收购企业; 有的经营者人为造成企业经营业绩下滑，甚至利用不法手段虚构虚增成本和债务，转移隐藏资产，侵吞国有资产。2003年黑龙江乳业集团的管理层拟受让国有产权，无形资产不计，债务不担，以不到1000万元低价自卖自买。国有资产监管部门及时予以制止和纠正，经过规范运作，进入产权交易市场举牌竞拍，在承担全部债务的前提下，以7900万元成交。

　　——内外勾结，低估贱卖国有资产。如重庆市某区一家价值5000万元的国有企业改制，被中介机构低估为400万元，最后以200万元就出售了。经该市有关部门查处，原企业负责人与当地政府两个部门的个别领导及中介机构内外勾结，侵吞国有资产，其个人在改制后的企业中占80%的股份。广东省番禺市一家中外合资企业中方股权转让，中介机构评估净资产仅为2.3亿元，在广州市产权交易所的监管下，该中介机构承认评估结果是“技术性错误”，中方股权实际交易价达4.5亿元。

　　——把职工经济补偿金等费用从转让国有净资产的价款中预先扣除，压低了产权转让价格。扣除的职工经济补偿金等费用或对应价值的资产并不立即付给或明确给职工，而是通过采取一些不规范的操作方式，把这些净资产留给受让方无偿占用。

　　——转让国有产权没有完全进入市场，难以发现国有产权的市场价格，很难判断国有资产是保值增值还是贬值流失，少数不法分子乘机暗箱操作、收受贿赂、低估贱卖国有资产。如云南省下关茶厂2003年拟以3000万元的资产评估价协议转让国有产权，而对方不接受，2004年进入产权交易中心拍卖，成交价达8100万元。

　　李荣融说，分析产生这些问题的原因，一是国有资产监管体系不健全、不完善，国有资产出资人不到位，保值增值的责任主体不明确。二是公司法人治理结构不完善，企业内部人控制现象比较普遍。三是国有企业改制和国有产权转让的法规规章不健全、不完善。