国资立法十年从头再来

　　国资法起草小组成员、中国政法大学法学教授李曙光访谈　　

　　□本报记者　余力

　　-国资法迟迟没有出炉，关键在于是制定一部宪法性的“大法”———国有财产法，还是制定一部针对国有企业的“小法”———国有资产管理法或经营性国有资产管理法，仍然 存在诸多分歧。

　　-这部法律该明确：国有资产总量应该包括哪些方面？资产的所有权、使用权如何定义，是什么关系？哪些资产应该由中央政府、国家层级掌握，哪些资产应该由地方政府掌握？政府(官员)在管理国有资产过程中造成国有资产流失或者减值，应该承担何种法律责任？

　　-国资委的法律地位一直没有明确，这成为国资委的根本问题。从合法性角度而言，全国人大应该成为国有资产的委托人。国资委的归属应该是人大，而不是政府。

　　国资立法目前仍在争论原点问题

　　记者：从1993年到现在，国有资产法历时十余年仍未出台。目前这部法律进展到什么程度？

　　李曙光：原来的立法小组在1990年代中期已形成草案，后来进行了数十次修改，但最终未获认可。2003年，全国人大重新将国资法列入2003-2008年的五年立法规划，2003年成立了新的立法小组，起草工作从头开始，重新再来。

　　记者：也就是说，国资法又回到了起点。

　　李曙光：是，现在首要的工作，是解决“究竟要立一部怎样的法”这个问题。根据在全国各地进行调研，广泛征求包括政府官员、企业家、中介机构的专业人士等社会各阶层的意见的结果，我感到国资立法在现实层面的分歧很大，还没有形成一致意见。

　　记者：您曾在2003年说过，“国资立法迫在眉睫”，但目前仍在争论原点问题，这有些令人吃惊。分歧主要是什么？

　　李曙光：简单地说，分歧在于制定一部宪法性的国有财产法“大法”，还是制定一部针对国有企业的国有资产管理法或经营性国有资产管理法“小法”。后者则主要为经营性国有资产的管理，比如国资委的法律地位、国有资产的交易规则、定价机制以及交易程序等问题确立法律规范。

　　很多人误解了国有资产这个概念

　　记者：您提到“国有财产”、“国有资产”、“经营性国有资产”等多个概念，它们在法律上有什么样的不同？

　　李曙光：这些概念非常有必要厘清。

　　很多人误解了国有资产这个概念，提到国有资产，首先想到的是国有企业这一块，从法学定义上讲，大家大多数时候讲的国有资产，实际上是非常小的一块。法学上所说的国有资产，是非常庞大的资产，更多的用“国有财产”这个词。从法律角度来说，国有资产指的是全民所有即国家所有的财产以及附着于这些财产之上的权利，它不仅包括经营性资产、非经营性和资源性资产，也包括国家依据法律或者凭借国家权力从这些资产上所取得的准物权以及国家享有的债权和无形产权。国有资产及其权利从总体上可以分为四类：国有物权、国有准物权、国有债权和国有无形产权。

　　国有物权实际上涉及到三块：一块就是经营性的国有资产，主要涉及到国有企业。第二块是非经营性的国有资产，包括政府部门、事业单位资产、文物等。2002年底的数据，经营性和非经营性的国有资产加起来是11.8万亿元，其中，经营性的大概7万亿-8万亿元，非经营性的是3万亿。这些数字不包括文物，比如像长城、故宫这些历史文化的遗产，是老祖宗留下来的无价之宝，现在并没有评估。第三块，是资源性资产，包括土地、河流、矿山、滩涂、海洋、草原、森林等，这是非常大的一块资产，现在并没有对它作出一个评估。

　　国有准物权，指的是土地的开发权、矿产的开采权、海洋的捕鱼权，还有我们一些特许权，而且这个特许权范围在国有资产总量中占有的比例应该是非常大的。但因为没有人对这些特许权的进行评估，比如说对从事医药行业的颁发医药的许可证，可能没有人会注意这一块大概什么样子的状况。

　　国有债权是指，其他国家欠我国的外债，国家对其拥有债权；国有无形产权也很多，包括国字号这些声誉，比如说国旗、国徽，甚至中国的字号，还有我们国家所拥有的发明权、商标权、专有技术等知识产权。

　　这样的定义实质上是财产权的定义，所以也许“国有财产”更容易被大家理解。理解了这一点，就能明白通常所说的近12万亿国有资产实际只是国有资产中非常小的一部分，还有大量的国有资产未经评估，被大家忽视。而事实上，这些资产的流失可能在不为人注意地发生，现在没有人知道究竟是怎样的状况。

　　记者：所以，您赞成制定一部国有财产法？

　　李曙光：从根本上说，我认为国有资产法应该涵盖国有资产的权利、义务和责任的界定，对于巨大的国有资产、国有资源在法律上如何对它的管理、交易、转换、处置进行一个全面的归位。这是一个应然问题。

　　原来的计划管制时代，所有的东西都是国有的，或者说所有的东西都是所谓的全民所有，和类似于全民所有的集体所有，不存在市场的和私有的这一块，也就不存在权利、义务的边界问题。

　　但现在情况发生了巨大改变，市场上有了民营企业，有了私有财产，需要财产权的界定。

　　26年的改革，它带有非常鲜明的转型期的特征，一直到今天，我们对国有资产都没有一个清晰的划分和清晰的界定，在实际中形成了使用权和所有权分离的情形———名义上，国有资产所有权是国家的，但使用权交给了各级行政、事业单位和国有企业。有的甚至私人化了。

　　比如说采矿权、探矿权、土地的开发权这些准物权，改革开放中所谓的“给政策”指的就是这个权利。这个权利是谁给的？显然都是中央政府给的，实际上我们改革早期给的就是以前计划经济时代牢牢控制在中央政府手上的这些权利。目前，地方政府实际在行使中央政府控制的土地开发权以及其他资源权，中央没有充分行使和界定这些权利，使得现实中，使用权远远超越了所有权。

　　这样的例子不胜枚举，比如土地，地方政府出让土地的收入是各地财政收入的重要来源，地方有权支配，这当中国家所有权实际是虚置的，更不用说土地审批过程中出现了大量的权钱交易，国家利益被部门化、个人化的情形不在少数。

　　现在很多提法如国有、私有的归属还不是很清楚，国有和国有之间不清楚，国有和公有之间不是很清晰，国有和集体之间不清晰，私有和公有也不是很清晰，甚至是私有和私有之间也不是很清晰。这样的一片混沌，完全没有规矩、边界，使社会付出了巨大成本，这些成本包括物质成本、时间成本和精神创伤成本，而且这些成本仍在不断付出中。

　　26年改革至今，无数的成本投下去了，是时候回到问题的原点，划定边界、确立规矩了。这正是法律要做的事情。

　　国资法应该解决什么问题

　　记者：具体来说，从您所说的应然角度，这部法律应该解决哪些问题？

　　李曙光：首先，它应该明确定义：国有资产总量应该包括哪些方面？所有这些资产，物权、准物权，经营性、非经营性、资源性资产如何界定？相互之间是什么关系？资产的所有权、使用权如何定义，是什么关系？哪些资产应该由中央政府、国家层级掌握，哪些资产应该由地方政府掌握？

　　在权利、义务界定清晰的前提下，订立不同类型国有资产的管理、交易、转换和处置的规则。

　　同时，这部法律应该明确，政府(官员)在管理国有资产过程中造成国有资产流失或者减值，政府对国有资产的经营和干预有疏忽或有过失责任，应该承担何种法律责任？必须包括治恶的机制。

　　记者：据媒体披露，先前的国资法草案，正是由于试图成为一部宪法性文件，而其中涉及一些部门管辖权的问题上争议较大，甚至已超出立法层面，因而时日漫长。同样，您的构想是不是过于理想化？

　　李曙光：我刚才谈及的，都是应然问题，也就是说，这部法律应该如何。但现实中存在实然问题，即可行的问题。

　　在中国经济转型期，由于历史的原因和经济的快速发展，形成了博大丰饶、数量庞大的国有资产，尤其是国有企业等经营性国有资产，这么庞大的国有资产，这在全世界是罕见的———原东德只有8000家国企，俄罗斯有2万家国企，而我们是30多万家。由于产权权属不清、管理职能不明、政府角色错位，一段时间内国有资产流失现象严重，因此，对国有资产的盘点，对其关系的认识和理顺不是短期能完成的，在2003-2008年五年内制定一部涵盖一切、尽善尽美的国有资产法，难度非常大，几乎是一件“不可能的任务”。

　　事实上，我认为，国资法的立法在不可能“毕其功于一役”的情形下，应该分解成若干“小法”，如国有权益法、国有经营预算法、国有产权交易法等，分步制定。

　　记者：您刚才提及，另外一种看法就是要制定针对国有企业经营管理和交易的“小法”，大家都在实然层面谈论问题，看起来并没有冲突，为什么您说仍未达成一致呢？

　　李曙光：没有达成一致的是对应然的判断。在现实约束下，我们难以一步成功，但不意味着放弃对应然的追求。

　　或者说，国资法不应该专门为国有企业制定，我们的法律应该兼有现实性和超越性。

　　这么多年的市场化改革，就是要消除国有企业的特殊性。国有企业在市场上和其他性质的企业处于同等地位，受同一套规则约束，这一天将很快到来。

　　目前新公司法、新破产法将很快出台，规则已经有了。国有企业将继续存在，但国有企业的特殊地位将消亡，为什么我们还要为将来不再存在的问题专门制定法律？如果仅止于此，这将是对这次立法机会的浪费。

　　记者：您的意思是，将应然的东西分别体现在一组“小法”中，分步实现？

　　李曙光：对，实然应该向应然的方向靠，根据现实要求和可能性，逐步接近目标。我们现在的研究和争论，就是要确立大的原则和实现的方式。如果条件不成熟，我认为应粗线条地制定国有资产法的基本宗旨和原则，然后通过制定一组“小法”，包括对现在大家认为已经有的但实际上远远落后于社会实践的资源等方面的法律进行大修改，来逐步形成一个国有财产法的法律体系。

　　在我而言，这个立法过程应该是一个启蒙的过程，一个纠正方向、找到原点、展望未来的过程。这需要时间，不一定在五年内能达到，到底能走多远不知道。

　　国资委的地位一直没有明确

　　记者：或者说，这是一个分家析产的过程？我理解您所说的“需要时间”，但另一方面，会不会因为对终极目标的执着而影响对现实问题的解决，如国资委的法律地位问题、国有企业的经营预算问题？

　　李曙光：这是分家析产的过程，同时也是一个解决国有资产合法性问题的过程。这部法律应该是26年中国经济改革的大部分总结、国有资产改革的全部总结。

　　现在现实已经提供了可能性———社会财富增加、市场经济秩序初步建立、中央政府处于强势地位，使得中央政府可以选择最小成本、最大收益的方式解决根本性问题，而不必经历社会冲突的阵痛。

　　如果找不到问题的原点，仅为解决现实中的局部问题匆忙立法，那么，不是在解决问题，而是在叠加问题。

　　脓包早晚要切除，缠纱布没用。产权的不明晰，使改革扭曲变形，没有效果，甚至是负效应，这和目前证券市场的症结是一样的———全流通困境已经说明了，产权不清晰的改革下，如果不从原点解开症结，用多少政策都挽救不了市场颓势。

　　什么是国有财产权、什么是私有财产权都不知道，又如何保护？这也是中国社会产生问题之源，无处不在的混乱、冲突、博弈因此而产生。

　　具体到现在的热点问题———国资委的法律地位、国有资产的经营预算，仍需要产权界定为前提。

　　记者：这之间是怎样的逻辑关系？

　　李曙光：中央政府成立了国资委这样一个特设机构，但一直没有明确它的法律地位，这成为国资委的根本问题。从合法性角度而言，全国人大应成为国有资产的委托人———全国人大有终极的权利。目前国资委的归属应该是人大，而不是政府。

　　现在国家国资委下属企业178家，地方国资委管理的还有十几万家，主要是工商业资产。财政部、铁道部、烟草局、国防科工委、矿产资源部还管理各种国有资产，这些部门所掌握的国有资产，以及金融资产，究竟有多大，每年是在增值还是在流失，这些问题需要统一归属或监管。

　　再者，各级国资委，到底是“分级所有”还是“国家统一所有，各级国资委分级履行出资人职责”，权属需要明确。

　　而且，如果对国资委的定位是出资人和经营者，那还需要一个专门的政府监督机构，真正履行监督职能。

　　只有当国有资产所有权明确，委托关系确立，监督机构设立，国资委等国有资产管理部门的法律地位才能明确，才能谈到“国有资本预算制度”和“公共财政预算制度”等一系列监管制度的安排。

　　而这些，显然都是原点问题。