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关于对保理业务进行专项立法的议案
全国人大代表 招商银行行长 马蔚华
[议案摘要]
保理作为一种新型综合性金融服务，在当今世界的国际贸易结算中已超过信用证业务结算量，国内保理业务也方兴未艾。但与欧美国家甚至与我国台湾地区相比，我国大陆地区的保理业务发展还比较缓慢。其中法律规定滞后及不兼容是重要原因。为促进这一金融创新业务的发展，增强我国银行业的国际竞争力，有必要对保理业务进行专项立法。
一、背景及问题
保理业务起源于国际贸易之中，是为贸易赊销方式提供的一种集销售账务管理、应收账款收取、信用风险担保和贸易资金融通为一体的综合性金融服务。保理业务就其法律性质而言，属于一种商事领域的债权转让。该业务对于供应商和银行而言均有益处。对于供应商，通过保理安排，供应商可以将贸易项下应收账款有效剥离报表，转移对外贸易信用风险，提前收回贸易账款，加强资金的流动性；对于银行而言，通过保理项下融资，可获得利息收入，通过坏账担保、账务管理、账款催收等专业服务还可以获得非利差的中间收入，增强银行的盈利。现代意义上的保理业务发端于十九世纪末的美国，继而兴于欧洲，在我国则属于一种金融创新业务。据FCI(国际保理商联合会)提供的数字， 1976年，国际保理在全球贸易结算中的份额还仅占23%，到了2001年，国际保理在全球贸易结算中的份额已达到44%，超过信用证的业务量。尤其是欧盟内部，80%的进出口业务都是采用非信用证方式，并采取保理方式收款。但我国办理国际保理的规模尚小，不仅远不及保理发祥地的欧美，与同为亚洲地区的一些国家与地区的差距也较大。根据FCI(国际保理商联合会)公布的数据，2003年全球国际保理业务量达到7,603.92亿欧元,其中英国和意大利各领风骚，国际保理业务量分别达到1,607.70亿欧元及1,325.10亿欧元,处于亚洲地区的日本国际保理业务量则达到了605.50亿欧元，我国台湾地区也达到了160.00亿欧元，但我国大陆地区国际保理业务的交易量仅为26.40亿欧元。这与我国作为进出口贸易大国的地位是很不相称的。2004年中国外贸再创新高，比上年增长30%，总额达11547亿美元，其中信用证结算约为20%左右，赊销额约在70%以上，而这部分交易量恰是国际保理业务的根基。以上数据一方面说明差距的明显，另一方面说明保理业务在我国所蕴藏的巨大潜力尚未得到充分开发。
2002年3月，由于交行南京分行不能提供无追索权的国内保理业务，爱立信倒戈投奔花旗银行，引起国内金融界的震动，同时引发国内中资银行的激烈讨论和深刻反思。“爱立信事件”之所以发生，核心问题之一在于保理业务的一些通行做法与国内法律环境“不兼容”，问题未能得到很好的解决。在此窘境下，国内商业银行无法全面满足客户的需求，提供国际通行方式的保理业务。
二、建议与理由
建议结合国外保理业务的法律理论与实践，以及有关国际公约、国际惯例的规定，启动对保理业务的专项立法，推进这一新金融品种在我国的发展，进一步增强我国银行业的国际竞争力。
(一)立法程序方面的建议及理由
1、建议
由中国银监会会同相关部门在对保理业务充分调研的基础上，起草保理业务法规草案，报国务院批准后颁布实施，成为具有较高法律层次的法规；或者是对于与保理密切相关的《合同法》中未明确规定部分，提请全国人大常委会，针对保理业务的特点，参照有关国际公约和国际惯例制订出对《合同法》明确细化的立法解释。
2、理由
之所以要制订国务院行政法规或人大立法解释一级的规范性文件，是为了确保有关立法的执行力，解决在银行实践中发生诉讼案件时一些部门规章得不到法院采纳的问题。
保理事实上是一种金融业务，在目前金融业分业经营的情况下，由于其最趋近于银行业务，因而可纳入中国银行业监督管理委员会的监管。事实上，国内一些银行开办国内保理业务及国际保理业务，已向银监会作了相应报批手续。但有关监管部门对于保理业务尚未进行有针对性的监管。中国银监会应担当起对保理业务监管的职责。
另外，在法规中应对保理商资格进行一定限制，由于商业银行的资信较好、资本金要求较高，债务承担能力较强，应明确赋予商业银行具有开办保理业务的资质，并且对于商业银行及非银行金融机构通过境内外机构合资设立专门的保理公司开办保理业务亦作出专门的规定。
(二)实体内容方面的建议及理由
在国际保理业务中，牵涉到很多方面的法律问题，其中有一些需要作出特别的法律规定，以避免出现保理业务与现行法律“不兼容”问题。
1、确立保理业务中对未来发生应收账款债权的转让的效力
(1)建议
确立保理业务中对未来发生应收账款债权转让的效力。
(2)理由
未来应收账款债权转让的效力，是国际保理业务中无法回避的一个问题。保理业务在转让形式上可分为一揽子转让型保理和逐笔分批型保理。其中一揽子转让型保理则是供应商与保理商在保理业务协议中明确，将未来对某特定债务人的所有应收账款债权均转让给保理商，并不再就具体应收账款债权签署任何证明转让的文件。但是对于一揽子转让型保理，由于我国的法律理论和实践尚不支持未来应收账款债权转让的效力，操作中将遇到障碍。而如果法律上对此不予认可，一方面双方就每一笔具体应收账款债权的发生，均需办理转让手续，更不利的是，保理商在支付预付款融资的情况下，却得不到应收账款债权，在供应商将应收账款债权设定质押或转让给第三方时，保理商无法与之对抗，在发生特定事件(如供应商破产清算)时，则保理商将面临更大的风险。
当前，许多国家保理法律与实践以及国际公约对未来应收账款债权的转让是认可的。美国《统一商法典》在9—204规定，在担保协议中可约定对于未来发生的与融资相关的抵押证券、应收账款、动产票据、无形资产支付、本票的转让。《国际统一私法协会国际保理公约》及《国际贸易中应收款转让公约》均明确规定在有关合同指明及确定的情况下，对未来收账款的转让是有效的。
很明显，上述有关立法意图，即在承认和尊重保理业务批发性办理的业务特点下，促进其发展。我国国内法律也可以推动和保护贸易为出发点，适当参考国外立法，承认对未来应收账款办理保理的法律效力。
2、确认对限制转让的应收账款债权办理保理的法律效果
(1)建议
增加有关债权让与的限制性规定不得对抗善意第三人的规定，或明确规定贸易合同中限制转让的约定不影响保理商通过保理交易获得应收账款债权。
(2)理由
根据我国《合同法》的规定，对于合同当事人约定不得转让的，合同权利不得转让给第三人。但是，若在保理业务中完全拘泥于这一规定，则保理商将疲于审查进出口商之间是否有限制转让的约定，一旦进出口商恶意串通在贸易合同之外中另行做出限制转让的补充协议，银行将难于审查，并且其权利将无从保障。
我国台湾地区民法典规定“依当事人之特约，不得让与者，不得让与”，此规定与我国《合同法》规定大致相同。但不同的是该法典还有一个补充性规定，即“不得让与之特约，不得以之对抗善意第三人”即虽原则上认可当事人限制转让约定的效力，但即使如此，亦不得以此对抗不知情的善意第三人。美国《统一商法典》及《联合国国际贸易中应收款转让公约》则作了更为激进的规定，即保理商即便知道有关贸易合同的转让限制，仍可通过保理交易获得应收账款债权。这些规定都反映了一个共同的理念，即保障善意第三人的利益，以及保障交易安全和贸易发展。因为对于保理业务而言，都牵涉到原有资产(如买卖合同债权)作为单据化(或说虚拟)资产方式的二次流通，这样的业务注定是批发性办理的，如果拘泥于每一单个合同的限制性约定，保理业务就将举步维艰。因此，这样的规定看似不甚合理，但客观上促进了商品流通和贸易发展，体现了市场经济发展到较高阶段立法价值观。对于经济发展而言，无疑具有相当积极的意义。
3、对隐蔽型保理作出相关规定
(1)建议
对隐蔽型保理业务作出专门规定，确认该种保理业务中保理合同的法律效力，以及对债务人迟延通知的法律效力。
(2)理由
隐蔽型保理，是在供应商在办理保理业务时不及时将应收账款转让事宜通知债务人，而在供应商与保理商之间悄悄进行的保理，但在应收账款逾期后，保理商为维护自己的权益，有权将保理项下应收账款转让通知债务人。这是国际上较为通行的一种保理业务方式。但隐蔽型保理业务在我国当前法律环境下效力存在争议。在我国，隐蔽型保理主要面临的两个问题是：一是通知债务人前隐蔽型保理之保理合同在供应商和保理银行间是否有效的问题；二是解决迟延通知的效力问题。第一个问题在保理业务中的意义是，如果未经通知的债权让与合同不生效，则在某种情形下承担隐蔽型保理的保理商将承担较大法律风险，因在隐蔽型保理项下应收账款债权回收仍然是由供应商从债务人处收回并转付保理商，一般是回款账户是设在保理商处的一个专门账户，假设款项进入专门账户后遇到供应商第三方债务人通过司法机关的冻结、扣划，若债权让与合同无效，则保理商的权利很难对抗司法执行措施，假设更不幸的事发生，供应商破产，保理商对回款部分也只能与其他债权人一样申报普通债权，损失可能惨重。按合同法理论的通说，合同权利转让具有对内效力(在债权转让方与债权受让方之间的效力)与对外效力(指合同权利转让对债务人具有的效力)。在签订债权转让合同但未通知债务人之前，自然无对外效力，但对内效力应已具备。因此，在隐蔽型保理的情形下，确认债权让与合同效力还是合理及适当的；第二个问题则关系到保理商对债务人的“对外效力”，是保理商能否享有应收账款债权的关键。我们认为，迟延通知不应影响通知的效力：首先，隐蔽型保理中的迟延通知也是通知，仅是通知时间上的推迟并未实质上改变债权的同一性，此时，所让与债权仍是商务合同项下的应收账款债权，只不过与原债权相比衍生出逾期违约金；其次，“隐蔽型保理”中有关迟延通知事实上并未增加债务人的债务负担，即便债权未被让与，在应收账款逾期时债务人也应承担逾期违约金，因此，有必要确认隐蔽型保理中迟延通知对债务人的约束力。
4、保理业务中权利冲突解决的原则及应收账款转让及质押登记制度的建立
(1)建议
确立保理业务中保理商与其他权利受让人、权利质权人、承运人、供应商前手等当事人之间发生权利冲突时的法律解决原则；并且有必要建立应收账款转让及质押登记制度以解决保理商与其他权利受让人、权利质权人之间的权利冲突。
(2)理由
在国际保理业务中，保理商权利的实现不仅要考虑到保理业务当事人之间的法律关系，有时也受制于其他当事人的权利，如会出现保理商与其他当事方之间，其他权利受让方与债权质权人、承运方等当事人之间的权利冲突。应对有关权利冲突的解决原则做出规定。
有一些国家与地区为解决权利多重转让的问题，已开始对保理业务或其他债权转让要求办理登记手续。如在我国香港特别行政区，除了某些例外，自然人作的账簿债务的转让须按《破产条例》注册，公司所作的转让须按《公司条例》注册。不在限期内注册的结果，是转让对破产管理人或清算人无效。《统一商法典》第9章规定，担保债权人通过在政府部门签署一项表明其利益的信贷声明即可使其担保利益得以保全，这实际上也是登记公示的一种表现形式。而有关国际公约为防止产生类似“一物多卖”的情形，也已开始倡导各国办理国际应收账款债权转让登记。
建立以应收账款转让及质押登记为准的优先权制度有利于防止应收账款债权“一物多卖”，有利于充分保障善良债权受让人的合法权益。从长远发展来看，应为一种趋势，我国在保理立法时可供参考。但应立法确立保理业务中债权转让登记部门，简化登记手续，减少甚至免除登记费用。
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