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关于建立和完善资产证券化立法体系的议案
全国人大代表 招商银行行长 马蔚华
[议案摘要]
资产证券化作为一项金融创新，有利于盘活银行不良资产，增强银行资产流动性，优化银行资产结构，推进资本市场的规范化发展。囿于我国现有法律制度的不完善和实施环境的不配套，商业银行数年来始终在各类所谓的“准资产证券化”方案的框架中徘徊，而未能真正开展起资产证券化业务；与此同时，随着我国对商业银行资本充足率和资产结构合理性要求的日益规范化，商业银行迫切需要通过资产证券化的方式优化其资产结构，满足监管要求和日益严峻的竞争局势。鉴此，建立和完善资产证券化立法体系的工作应尽快开展。
一、背景及问题
资产证券化是指将缺乏流动性，但具有可预期收入的独立财产或财产组合，通过在资本市场上发行证券的方式予以出售，以获取融资。资产证券化起源于20世纪70年代的美国，其雏形是以中长期房屋抵押贷款为主的贷款转让业务。经过三十多年的发展，目前美国房屋抵押贷款证券市场市值已超过3万亿美元，成为仅次于联邦债券市场的第二大市场。欧洲、日本及东南亚国家也已逐步形成不同规模的资产支持证券市场。
当前我国随着贷款规模的增大，住房贷款“贷长借短”的结构隐伏相当大的风险。3年前，住房贷款余额占金融机构贷款总余额还不到2%；而到了2003年年底，我国的住房贷款余额已经达到1.2万亿元，是1997年的50倍以上，占贷款总额的比例也跃升至10%。由于商业银行的住房贷款往往以中长期贷款为主，而其资金来源主要是短期存款，一旦银行资金流动性不足，“贷长借短”的矛盾就会凸现。解决这一矛盾的有效途径之一，就是将中长期住房贷款证券化，使其“流动起来”，这样银行风险就得以释放，同时也有利于提高资金的使用效率。资产证券化可解决银行的流动性困境，银行可通过证券化使贷款在在资本市场上变现，提前收回贷款，在负债不变的情况下改善信贷资产结构(如有效降低中长期贷款比例)，提高信贷资产质量，分散经营风险，并且由此推进资本市场的规范化发展。
正是由于这些优势，资产证券化近年来迅速成为金融业受到备受关注的一个热点问题，但虽经历了数年沸沸扬扬的争论和探讨，囿于我国现有法律制度的不完善和实施环境的不配套，商业银行始终在以如集合资金信托计划、回购型资产转让等名义开展所谓的“准资产证券化”方案的框架中徘徊，这些“准资产证券化”有一个共同的特点，即未真正有效地隔离风险，另外，这些准资产证券化也缺乏一个可交易的二级流动市场，使资产不能充分流动，不能真正实现资产证券化业务的目标；与此同时，随着我国对商业银行资本充足率和资产结构合理性要求的日益规范化，商业银行迫切需要通过资产证券化的方式优化其资产结构，满足监管要求和日益严峻的竞争局势。因此，建立和完善资产证券化立法体系的工作应尽快开展。
二、建议及理由
建议在适当借鉴和参考国外有关资产证券化的成熟立法和运行模式的基础上，结合我国国情，尽快启动我国资产证券化专项立法，为实施资产证券化，有效缓解我国日渐突出的资产流动性问题提供制度支持和保障。以下对资产证券化立法中可能涉及的几个重要问题进行阐述：
(一)关于立法模式的建议及理由
1、建议
建议全国人大批转国务院，由中国银监会会同中国人民银行拟订有关资产证券化的立法草案，报国务院批准后颁布相应的行政法规，使得有关资产证券化的规定具有较高的法律效力。在条件成熟时还可上报全国人大审议通过上升成为国家法律。
2、理由
一方面考虑到按照我国目前立法体例，全国人大和人大常委会颁布的法律及国务院颁布的行政法规具有较高的效力层次，能够作为司法实践中判案依据，而国家部委颁布的部门规章效力层次较低，尚不具有立法的效力这一实际情况；另一方面考虑到资产证券化的顺利实施有赖于我国银行、财税、担保、信托、破产、公司、证券等多个方面的法规制度的协调配合，如仅以部门规章的形式发布，可能因效力层次不够而给实际执行带来阻碍，因此有必要以行政法规的形式对资产证券化做出规定，并且在试行一定时间后，条件成熟时可上升为国家法律。
(二)关于资产证券化运营模式和运营机构的立法建议及理由
1、建议
建议采取符合“真实销售”的模式，即在银行外部另行设立特殊目的载体(SPV)，收购银行资产，使被收购资产真正从银行资产中剥离，建立完善的风险隔离机制。
关于SPV的设立，建议立法体现一定的包容性，以公司的形式为主，同时允许采取信托等其他形式。立法应明确SPV作为独立民事主体的法律地位，并对其成立的资本金、人员、场所等提出明确要求和规定SPV成立的报批程序等原则性内容。立法还应明确对申请设立SPV的民事主体的资格要求。
2、理由
实施资产证券化的主要目的之一是优化银行资产结构，如果证券化资产不能真正从银行资产中剥离，就无法达到这一目的；同时对于投资者而言，购买资产支持证券(ABS)，也必然要求该证券所涉资产的风险与银行自身经营风险(特别是破产风险)分隔开来，因此表外融资模式是一种切合实际、较为到位的模式。
至于SPV的设立，形式多样化有利于灵活适应现行立法体例；同时由于目前我国有关民事主体的各项法规制度尚不能完全涵盖SPV设立的特殊要求，通过立法对其设立进行规范也是必要的。允许商业银行设立SPV，一方面是节约融资成本的需要，另一方面也有利于实现证券化资产的有效管理。
(三)关于可证券化资产范围的立法建议
1、建议
建议立法限定以商业银行特定资产作为可证券化资产，这些特定资产可包括：消费信贷资产、基本建设贷款和商业银行不良资产。
2、理由
从国外的实践经验来看，可证券化资产的范围是十分广泛的，1997年，美国甚至出现将一个摇滚歌星未来收入证券化的实例。但就我国实际情况来看，由于资产证券化概念引入的年限不长，理论和实践方面的研究与探索都十分有限，不宜过度放宽可证券化资产的范围。
由于现阶段需要开展资产证券化运作的主要是商业银行，且从国际上资产证券化发展的历程来看，商业银行的信贷资产本身就是资产证券化的主要对象，将可证券化资产限定为商业银行特定资产是符合实际需求，也符合资产证券化通行做法的。
(四)关于简化债权转让通知及担保权益转让登记手续的立法建议
1、建议
建议在立法中简化债权转让的通知手续，特别规定在中国证监会指定信息披露媒体(如报纸或网站)进行公告即视为通知各拟证券化贷款借款人及担保人。并在公告后有关债权转让即对债务人及担保人构成法律约束力。
关于担保权益转让登记手续，建议立法中明确在资产证券化过程中，已办理抵/质押登记的担保权益应随着已出售资产的转移而转至SPV名下，抵/质押登记部门应配合发起人与SPV批发性办理相应的抵/质押变更登记手续，特别需要明确的是，办理有关变更登记手续无须逐笔提交抵押人的同意声明。
建议有关抵/质押登记管理部门就资产证券化所涉及的变更登记以简化手续、提高效率为原则，拟订专项办理程序、收费标准等。
2、理由
资产证券化的法律性质为批发性的贷款债权转让，同时，资产的真实出售意味着有关权益须一并转让，有关担保变更登记手续的办理是确保法律认可担保权益转让的必要条件。若在现有的法律环境下，需逐笔通知债务人及逐笔由抵/质押人配合办理抵/质押变更登记手续。试想，如资产证券化涉及1000户住房抵押贷款，按现有规定，需逐笔通知这1000户借款人，并且按照登记主管部门的要求，须由这1000户小业主分别出具同意变更登记的资料，这一过程显然十分耗费人力物力，这样，资产证券化几乎无法操作。因此，在不影响所转让资产实际债务人权益的前提下，应简化这一程序性要求。同时为了实现资产证券化的顺利推行，满足资产证券化批发性办理的特点，有必要在收费、办理程序方面做出专门规定，适当降低收费标准，简化办理手续。
(五)关于信用加强和信用评级的立法建议
1、建议
建议通过立法确定发行的信用加强手段，主要包括外部手段和内部手段两大类。外部手段即由发起人之外的第三人对证券提供担保，内部手段即对所发行证券进行分级，分为优先证券和次级证券。
建议通过立法确定资产支持证券信用评级机构的设立、组成和管理，并对其工作原则做出基本要求，具体工作程序、评级方法等由获批设立的信用评级机构适当参考国际通行做法，结合我国实际情况自行制定并报监管机构批准。
2、理由
信用加强是资产支持证券投资者利益的有效保障措施，也是推动资产证券化进程的有利手段。在实施了隔离证券化资产与发起人自身经营风险的措施后，投资者的收益完全依赖于证券化资产本身，为了提高资产支持证券的信用，刺激投资者进行购买，采取信用加强手段是十分必要的，这也是国际上资产证券化运作流程中公认的一个重要环节。
信用评级机构的设立一方面有利于督促资产证券化的理性运作，另一方面也给投资者的投资决策提供了重要依据，对于我国资产证券化的规范发展是不可或缺的。
(六)关于立法协调的建议
1、建议
建议由中国银监会和中国人民银行牵头，会同有关国家部委、最高人民法院对资产证券化可能涉及的财税、担保、信托、公司、合同、破产等方面的司法解释和部门规章进行梳理。为了配合资产证券化的推行，对于司法解释和部门规章中可能与资产证券化立法的执行产生矛盾的内容做出适当调整，对于司法解释或部门规章中没有规定或规定不明确，而按照资产证券化推行的要求必须予以明确的部分，制定配套的相关规定。
2、理由
资产证券化是一个复杂的系统工程，它的实施会在不同程度和不同层面上给我国现行法规制度带来冲击。因此，在探讨资产证券化立法问题时，有必要考虑与其他立法的协调统一问题。举例来说，前面所提到的关于证券化资产所涉担保权益的变更登记，就对现有的担保登记制度提出了新的要求，除此之外，以公司形式组建的SPV在设立方面的特别要求，对SPV征税时可能出现的双重税负问题，商业银行设立SPV的资格问题，证券发行的审批和流转的环节问题等等，都需要相关法规制度的明确规定。如果缺少其他相关法规制度的匹配，有关资产证券化的立法将不可避免地面临缺乏操作性的问题。
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