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关于对最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六、七条制订补充解释的议案
全国人大代表 招商银行行长 马蔚华
[议案摘要]
2004年11月4日，最高人民法院公布了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《规定》)，这一《规定》规范了法院在执行中的查、冻、扣行为，特别是强调了对被执行人生存权的保护，体现了我国在依法尊重和保护人权方面的进步。但由于其中第六、七条规定不够全面和完善，在执行过程中可能诱发债务人的道德风险，不利于包括商业银行在内的债权人抵押权益的实现，并进而影响整体房地产市场及国民经济的发展。因此，建议全国人大促请最高法院专门针对《规定》第六、七条制订补充解释,以实现被执行人生存权与债权人抵押权之间的均衡保护。
一、《规定》的出台以及对国内银行业造成的影响
(一)《规定》的第六条、第七条内容及最高人民法院的意见
2004年11月4日，我国最高人民法院公布了《规定》这一司法解释，并于2005年1月1日起施行。其中，该《规定》的第六条、第七条引起我国银行业的极大关注。
该《规定》的第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”第七条规定：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”
对于申请执行人享有抵押权的房屋能否执行，最高法院的答记者问认为：“在社会保障制度还不完善的情况下，必须保护被执行人及其所扶养家属的生存权，即使房屋已经设定抵押，只要属被执行人及其所扶养家属必须居住的，也不得执行。”
(二)《规定》的积极影响
总的来说，我们认为最高人民法院出台这个司法解释，既是对公民权利的进一步重视，也揭示了尊重公民权利是法治的前提和内在要求，突显了“生存权高于债权”、“生存权是最大的人权”的思想，有利于促进我国的社会稳定、人权保障，无疑具有积极的社会进步意义。作为债权人的各商业银行，对此积极意义也均给予了充分肯定。
(三)《规定》的负面影响
《规定》的积极影响是有目共睹的，但之所以引起商业银行的担忧，是由于《规定》相关条款的模糊和不清晰将导致对商业银行个人住房贷款的巨大冲击，至2004年10月末，我国商业银行个人住房贷款余额已高达1.71万亿，目前不良贷款率为0.12%，属于商业银行质量最好的资产。但由于对《规定》相关条款可能导致的＂误读＂和执行偏差，情况可能急转直下，将极大影响商业银行的住房消费信贷业务，对这1.71万亿巨额贷款以及未来新增的住房贷款的安全性产生极大隐患，长此以往，还必将对广大居民的生存权和国民经济造成负面影响：
1、个人不良贷款抵押物处置将受到巨大影响。实践中，对个人住房不良贷款，各商业银行一直以来依赖处置抵押物作为借款人清偿贷款的主要来源。如果抵押房产是债务人的唯一房产，该《规定》生效后，如无法调查到被执行人有其他房产，将导致法院对被执行人住房不予处理，加之法院执行部门迫于案件数量、执行难度和结案率压力，执行人员可能更倾向于依据此法律而放弃执行，结案了事。这将使执行期限无限期延长，回收率大幅降低。对房屋按揭业务而言，作为银行实现债权的唯一可靠保障的抵押权往往形同虚设。
2、“良法”反而可能诱发“道德风险”。《规定》的出发点是保障生存权，但另一方面，该《规定》却可能会催生出一些恶意违约者，对于一些本有能力还债的当事人也“理性违约”，拒绝还款。在目前整个信用体系还不是很健全的情况下，该司法解释在实践中极有可能被少数信用低劣的人员利用，作为“合法”赖帐的坚盾，导致债权人的正当权益难以得到有效维护。
3、从长期看，如果不能得到解决，必然会使各银行收紧住房抵押贷款。由于缺乏房产担保变现的保障，银行在一定时期内将产生惜贷现象，同时提高放贷门槛，将目标客户进一步集中在一些有高收入或固定收入如公务员等群体，而将部分低端客户拒之门外，这直接将影响到房地产市场的健康发展，这样，低收入人群不能得到消费贷款，就不能实现“居者有其屋”，反而更不利于保障公民的居住权和生存权。事实上，《规定》出台以后，各大银行也纷纷提高了首付比例，降低了按揭成数，反而提高了老百姓买房的难度。
4、《规定》执行后，一方面银行存量不良贷款得不到处置，另一方面由于银行“惜贷”而导致个人消费贷款大幅萎缩。这样两方面形成合力，将引发金融机构的系统性风险，并牵一发而动全身，向房地产业及其他相关各行业扩散，从而给国民经济发展造成巨大负面影响。
二、建议及理由
(一)建议
提请最高法院出台补充司法解释，对《规定》第六条、第七条做出补充规定，在此，建议增补如下规定：
1、当被执行房产为抵押房产时，若被执行人不能偿还到期债务，债权人可依法为该抵押(包括已作预抵押登记)的房屋申请拍卖、变卖、抵债，但被执行人及其所抚养家属所必需的房屋居住权应当得到保障。被执行人及其所扶养家属所必需的3个月房屋居住权可以采取折现的方法实现。在申请执行人参照房屋所在地最低生活保障标准，为被执行人及其所扶养家属提供3个月临时住房或垫付被执行人及其所扶养家属3个月生活必需住房租金后，人民法院可以对上述房屋进行拍卖、变卖或抵债。
2、上述必需住房租金(如申请执行人提供临时住房，则将其折现为租金)在房屋拍卖后，从拍卖款项中优先支付。
3、必需住房租金=当地人均住房面积*被执行人及其所扶养家属总人口数*标准租金*三个月。
上述公式中的人均基本住房面积可参照中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国民政部、中华人民共和国国土资源部、国家税务总局联合发布的《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》所规定的人均廉租住房面积标准执行，即原则上不超过当地人均住房面积的60%。
上述公式中的标准租金为当地廉租房单位面积月租金。如果没有廉租房租金标准，可参照当地经济适用房或类似房屋租赁市场平均租金执行。
上述公式中的被执行人所扶养家属为被执行人确有必需抚养的且在被执行前已一同居住的家属，并且范围不应超过被执行人及其配偶各自的三代以内直系血亲。
4、《规定》第六、七条以及本补充解释规定，仅适用于自2005年1月1日之后发生的债权债务关系。
(二)理由
(1)《规定》第六、七条未做到债权与生存权的均衡保护
《规定》以以人为本为出发点，力图在保障被执行人的基本生存权和保护申请执行人(债权人)的债权之间找到平衡，即所谓的“执行适度原则”。但从第六、第七条规定具体内容来看，似乎过于偏重保障被执行人的生存权，牺牲了申请执行人的合法权益。
严格从法律角度看，根据民事强制执行法的原理，应当偏重债权人利益的保护。台湾著名学者杨与龄指出：“民事诉讼，为使两造当事人(即双方当事人)各尽攻击防御之能事，以期裁判之公平，故采当事人平等主义。强制执行，当事人之权利义务，业已确定，为迅速实现债权人之权利，自应偏重债权人利益之保护，不宜使债务人与债权人处于同等之地位。”世界上主要国家均大多采取在强制执行中偏重债权人利益保护的立法。
虽然世界上主要国家或地区，如德国、日本、我国的台湾省也将债务人及其共同生活亲属的生存权作为宪法上的权利予以保障，但均没有把设定了抵押的住房作为债务人生存的必需品。上述国家或地区的民事强制执行法一般规定，为保障债务人的生存，不许执行债务人及其共同生活亲属所必须的衣服、寝具、其他物品及两个月生活所必须的食物、燃料及金钱。并非在保障债务人时毫不考虑债权人利益，尤其是其抵押权益。
在这种均衡被打破的情况下，一方面债务人利益得到了暂时的保护，但另一方面债权人利益却难以落实，因此，诱发系统性金融风险则难以避免。
(2)不应将被执行人经营亏损的责任和风险转嫁给包括银行在内的债权人单方面承担
最高人民法院答记者问时指出：“被执行人经营亏损的风险也不能由国家和社会承担，如果将被执行人执行到一无所有的程度，则国家必须对其提供救济，以保证其生存的基本权利，相当于最终由国家承担执行的后果，由国家替代被执行人偿还债务”；
居民的生活保障当然不应完全由国家负担，构建社会保障体系是国家、个人以及个人所在单位的义务，个人根据财力状况可另行购买商业保险为自己及亲属将来的生活提供保障。同时，市场经济条件下，经营者也应当为自己的经营风险承担相应的责任。在社会保障制度尚未健全时，债权人在申请执行时固然要考虑被执行人的生存权，但也不宜由债权人单方来承担债务人经营亏损的风险，否则将动摇市场经济的根基。但是，若不允许银行等债权人行使抵押权，则无异于将被执行人的经营风险转嫁给债权人，这不符合市场交易的平等原则，是不合理的。
(3)《规定》的第六、第七条突破了我国《担保法》的规定
若设定了抵押权的房屋也不能执行，则《规定》还违背了我国现行的《担保法》。抵押作为一种担保物权，具有物权绝对权、对世权的特点，根据《担保法》，银行享有对抵押物处分的优先受偿权。但根据《规定》，这种担保物权竟然可能得不到行使。实际上出现了司法解释与法律不一致，甚至高于法律的不正常现象。
(4)在个人破产制度以及信用体系等配套措施缺失的情况下，《规定》第六、七条的执行效果将大打折扣。
《规定》第六、七条在某种程度上可以说是借鉴国外先进的立法理念的产物，但是由于在我国当前配套制度的缺失，其执行效果将大打折扣，甚至朝相反的方向发展。
在法制完善的国家，个人在缺乏偿债能力时，可以申请破产保护，以保障自己的生存权，但是也要付出代价，即此后债务人的生活标准只能限制在最低生活水平之内，其消费和出行等要受严格监督和限制，否则将受到处罚；另外，在个人信用体系完善的国家，一旦出现不良信用记录，则该当事人的经营、借款和求职都将面临巨大困难，在这种巨大的代价和压力面前，真正有偿债能力的借款人不会也不敢轻易逃废债；而在国内则不同，我国目前并无个人破产制度，个人征信体系也非常不健全。许多债务人即便仍有偿债能力，也会谎称无力偿债，一方面有了《规定》作为依据，银行无法执行其房产，另一方面，仍可过着富足的生活，其正常生活和经营丝毫不受影响。这样一来，《规定》的有关规定极可能会被信用不良者利用来对抗民事强制执行，损害债权人的利益，反而不利于社会诚信守法环境的形成。
(5)《规定》的第六、第七条规定过于原则，操作性不强
《规定》的条文过于原则和模糊，弹性过大，如“生活所必需的居住房屋”和“最低生活标准所必需的居住房屋”如何界定？以人均多少平方米核定被执行人及其所扶养的家属的居住面积？ 对于被执行人“所扶养家属”的范围如何准确认定？对于居住房屋的地理位置有无限制？不同的地方法院可能掌握尺度不一致，造成执行效果的千差万别，影响司法的统一性和权威性。
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