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新企业破产法面临最后抉择


http://finance.sina.com.cn 2004年12月23日 16:24 南方周末

  □本报记者 余力

  原定于12月28日提交人大常委会最后审议的企业破产法将推迟至明年通过,其原因在于两处根本分歧:一是职工劳动债权与抵押债权在破产清算顺序中孰先孰后,二是破产管理人是由债权人委员会任命,还是由法院任命。但无论最终如何决策,与1986年那部仅适用于全民所有制企业的试行企业破产法相比,新法都是一部符合市场化理念的法律。最直观的改
变,这是一部适用于所有企业的法律

  没有人质疑企业破产法重新立法的迫切性。但人们的预期只能留待明年了——12月19日,记者在北京获悉,由于决策层对其中若干关键内容仍有较大分歧,未能达成一致,“企业破产法”草案将不提交本次人大常委会审议。

  市场人士曾经期待,即将过去的2004年将以一个标志性的事件结束———新“企业破产法”出台。大部分人原来预期,在12月28日召开的人大常委会上,这部具有界标意义的法律将三读通过,中国从此将有一部适用于所有企业的破产法。

  已有的《中华人民共和国企业破产法(试行)》在18年前发布,仅适用于全民所有制企业,一直试行至今。当年制定的法律带着鲜明的计划经济烙印,中国的企业破产成为世界经济史上的独特现象:破产成为国有企业特权;国有企业破产需要国家经贸委下拨指标;破产企业的行政主管部门往往拥有高于债权人的处置权;企业破产逃债的现象大量存在,银行等债权人却无法作为……

  本应成为市场守望者的破产法失去了威慑力,社会为此付出的成本难以度量。中国加入WTO后,与全球的经济联系日益密切,国际社会也关注中国市场的安全。今年欧盟对中国的市场经济地位提出疑问,他们提出的四条理由中第三条就是中国目前没有市场经济的破产法。

  十年立法

  破产法是处理债权和债务关系的法律,它规范的是债权人和债务人的关系,“欠债还钱”,如果无法还钱,那么债务人就要接受惩罚———破产。如今,这样的伦理和逻辑恐怕没有人质疑,但在18年前,破产法对当时的中国企业不啻提出了哈姆莱特式的疑问。

  当时的破产法起草小组组长曹思源回忆,尽管当年的草案在1986年1月31日就经国务院常务会议通过,但人大常委会到12月2日才在第三次审议时通过,其中过程之曲折、争论之激烈难以言述。国务院通过的草案有11000余字,最终出台的《中华人民共和国企业破产法(试行)》仅4800余字,而且法律的适用范围由所有企业改为全民所有制企业。

  曹思源指出,这部法律最大的成就是实现了零的突破,使企业破产不再为人们恐惧,不再是不可触的禁区。

  新破产法的起草在1994年就列入人大日程。从那时到2004年进入审议程序,新“企业破产法”经历了整整十年的时间。“它牵动了太多的社会神经”,对于它的漫长历程,破产法起草小组成员、中国政法大学李曙光教授如是评价。

  李曙光认为,市场经济的法律应由完整的体系构成:关于“生”的法律,解决的是市场进入,如公司法、商业银行法等;关于“过程”的法律,解决的是市场交易,如合同法、票据法、证券法、担保法等;关于“死”的法律,解决的是市场退出,即破产法。前两个环节的法律现在基本上都有了,只是修改完善的问题,至今没有的是市场经济的破产法。“没有死的威慑,哪有对生存的敬畏?市场经济秩序何以确立?”

  从1994年至2003年的10年间,全国共受理企业破产案件61464件,其中国有企业破产案件33313件。在这段时期内,新破产法两次难产:1995年八届人大期间,新破产法完成草案,由于当时的社保机制不完善,恐怕破产企业的职工权益得不到保证,新法搁置。4年之后九届人大期间,新破产法再次制定,但是当时正值国企改革攻坚阶段,由于担心破产法出台会带来不稳定因素,新法再次搁置。

  又是4年,到了十届人大,2003年8月新的起草小组组成,开始对前两届拟定的新破产法的修改。终于,2004年,新破产法已于6月和10月两次提请人大常委会审议,如今只待第三次审议通过。

  无论是负责立法的人大官员,还是参与起草工作的法学家,都在不同场合坦率承认,“如果没有国有企业问题,破产法的内容也没有多少争议。”事实上,保证国有企业稳定一直是关系新破产法何时出台的决定性因素,也正因为这一难题关乎大局,求解不易,新破产法立法之路迢迢。

  市场化共识

  李曙光参与新破产法立法已有8年时间,最深的感触是破产法与中国改革的命运息息相关。最新的破产法起草过程中,“争议和难点纷呈”,激烈的争论不断,经两次人大审议之后,大量共识达成。

  与原破产法相比,新破产法的理念无疑契合着中国改革的根本取向———市场化。最直观的改变一眼可辨:这一部破产法适用于一切的企业法人,包括了有限责任公司、股份公司、合伙企业及合伙人、个人独资企业。

  至于争议较大的自然人破产、金融机构破产、国有企业政策性破产等问题,新破产法体现了现实和折衷之意。

  考虑到居民使用现金的习惯、个人财产登记制度不健全、财产转移难以监管等现实制约因素,新法没有将自然人破产列入——因此新法的名称为“企业破产法”,而非“破产法”;至于商业银行、保险公司等金融机构的破产,由于都是企业法人,它们将适用破产法的法定程序,但鉴于其特殊性,草案规定由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。

  对政策性破产,新法作出了专门规定,在国务院规定的期限和范围内,国有企业实施破产的,按照国务院有关规定办理,即允许一个过渡期的存在———根据国资委披露的信息,这类企业仍有2000余家,约需四年完成政策性破产。这之后,国企的破产将不享有特殊安排,与其他企业处于平等地位。

  原破产法最为人诟病之处在于其行政干预色彩。其中企业不论是想破产,还是决定整顿,抑或是清算组的组成,都要得到行政主管部门的许可或由这些部门介入。评论家指出,“法律都如此明文赋予行政机关权力,那么地方政府秉承法律精神行使行政职权也就变得无可非议。”

  这样的法条使破产实践中乱相纷呈,地方政府与本地企业常常成为同盟者,甚至鼓励、纵容企业以破产方式逃债,各地利益取向惊人地一致:保护己方企业利益和地方利益,牺牲债权人利益。作为中国最大的债权人群体,各地银行不约而同地“成为了大肥肉,企业、政府能咬一口是一口”。

  一个近期的案例是,工行在10月将其在天津重庆两地数百亿的不良资产打包出售给当地政府,央行行长周小川评价,处置不良资产时,银行没有办法地方政府反倒有办法,这反映出银行作为债权人没有地位,而地方政府有地位。

  新破产法起草过程中,立法者听到的最多建议,就是如何从法律上遏制假破产真逃债、损害债权人利益现象的发生。

  为实现对债权人权益的有效保护,新破产法中引入了诸多目前国际通行的破产制度,这些崭新的制度安排成为了引人注目的亮点———破产管理人制度、企业重整制度、债权人委员会制度等———这个体系中,行政部门的痕迹被彻底抹去。

  关于债权人委员会的明确规定,使债权人成为破产程序中的决定性力量。破产管理人,是指在企业破产过程中负责债务人财产管理和其他事务的当事人,可由社会机构及专业人士组成,在企业进入破产程序后接管企业。旧法中由行政部门主导的清算组制度不复存在。

  重整制度替代的则是旧法中的整顿,指企业如有挽救可能将进入破产重组程序,由管理人负责。中国市场上的著名案例,如郑百文案、南方证券行政接管、德隆危机,当时的处理方式更多采用了非市场的、行政的重组方法。重整制度将使债权人意志得以体现,上述案例将成为历史陈迹。

  这样的制度安排赢得了高度评价,曹思源认为“标志着从行政化破产到市场化破产的转折”。

  两大根本分歧考验社会智慧

  据悉,此次新破产法不能上会的原因在于两处根本分歧,其一是职工劳动债权与抵押债权在破产清算顺序中孰先孰后;其二是破产管理人是由债权人委员会任命,还是由法院任命。

  最激烈的争论集中在清算顺序,这也是整个新破产法最难以抉择的难题。一位受访者形容为“非此即彼,不可调和”,这一争论甚至上升到了“是要市场经济秩序,还是要以人为本”的高度。

  新破产法中职工劳动债权的概念,是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权,包括破产企业所欠职工工资和欠缴的社会保险费用,以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金。国有企业政策性破产就是为解决这一问题而设计,其中要旨就是将全部资产首先用于安排失业和下岗职工,剩余财产才用于偿还债权人。

  银行和资产管理公司作为国有企业的主要债权人,政策性破产使其遭受巨大损害———姑且不论企业财产往往不足以支付安置费用,或安置后所剩无几———更根本的是对其法定权益的损害———大部分情形下,银行对破产企业的资产拥有抵押债权。担保法和原破产法规定,抵押债权与破产费用不计入破产财产,即企业财产要扣除抵押债权和破产成本,这之后形成破产财产,用于清算,偿还职工债权、税收债权和其他债权。

  政策性破产实质上使银行不得不成为安置职工的“埋单者”。国资委公布的数据显示,截至2004年4月,全国共安排企业关闭破产项目3377项,核销国有银行呆账和金融资产管理公司债权损失2238亿元,中央财政累计拨付破产补助资金493亿元,安置破产职工620万人。此时全国符合关闭条件的国有企业仍有2500余家,职工近510万人,安置他们还将需要2000多亿资金。

  新破产法已承认政策性破产的过渡安排,现在还要把“职工债权优先于抵押债权”变为普遍性规定?法学界基本是持不同意见——这关乎原则,如李曙光所言,“破产法规范的是债权和债务问题,不是社会保障法,不是政府整顿法”;职工债权的绝对优先将破坏借贷市场的预期,而“无借贷则无商业”,职工利益的保护将有可能以牺牲经济活力为代价。

  对于政府而言,这将是一个艰难的决定,职工债权优先,银行权益受损,经济活力受损,社会将付出长期成本;抵押债权优先,目前国家财政难以独力支付巨额成本,破产企业职工无法安置,社会的不稳定将是更现实的直接威胁。

  一位学者说了一个有趣的故事:最高法院的一位官员曾是抵押债权优先论的坚定捍卫者,但当他到某城市挂职回来之后,他变成了职工债权优先论同样坚定的支持者———原因无他,接触实际后使他改变了看法。

  巨大的分歧反映了不同社会角色的目标冲突:法学家的出发点是法理,银行的出发点是自身权益,而政府作为社会组织者和管理者,同时负有保持社会稳定和维护市场经济秩序的职责,在现有社会结构下,这一问题的答案最终将由政府给出。

  与上述争论相比,破产管理人由法院还是债权人委员会任命的争论显得相对平静。但李曙光认为,这一点关乎破产法的执行,其影响将随着时间的推移而凸显。其主持的世界银行技术援助项目“中国破产法立法改革”于今年12月初向决策层提交了研究报告,报告建议,管理人由债权人会议任命,如采取“以法院任命为主,债权人确认为辅”的任选机制,将意味管理人需对法院直接负责,而其后果将是法院不得不进行商业判断,因为管理人的工作内容就是商业活动———对于法院而言,这将是一个不可能的任务。

  李曙光认为,无论新破产法的两大争议最终如何决策,这一部法律都将令人期待,“毕竟立法过程就是各种社会利益的博弈过程,法律是各种利益平衡的产物,从来就不存在理想状态的完美法律。”他依然深信这一部法律的出台指日可待。


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