公司法修改草案：多处重大突破 重整治理框架

　　文/本刊记者 张蕴如

　　市场调节应该发挥主导作用,投资人和融资人的行为无须政府“越位”，而应由他们自我判断

　　日前,备受社会各界关注的公司法修改草案已经形成。此次修改的条款有120多条,修改 或增加的内容达400多处。其中对公司运作影响较大的有：明确上市公司独董权利、取消公司转投资限制、降低股票上市门槛、增强控股股东责任、放松股份回购限制等。目前国务院法制办正将征集到的意见进行讨论和最后修改,该修改草案将在年内提交全国人大常委会审议。法律界专家普遍认为,公司法修改草案如能通过,将在诸多方面对现行公司运作产生重大影响。

　　上市公司新增独董制度

　　现行公司法对有限公司、股份公司和上市公司中设立董事会和董事有规定,但却没有设立独立董事的规定。

　　修改草案明确规定,上市公司董事会成员应有三分之一以上的独立董事。在担任资格方面,草案规定独董由具有法律、经济、财会等方面专业知识,社会信用良好的人士担任；与公司有利害关系、可能妨碍对公司事务进行独立客观判断的人,不得担任独董。同时,草案授予独董两项权利：(1)对公司关联交易、聘用或者解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见,这些事项经二分之一以上独董同意后方可提交董事会讨论；(2)就上市公司董事、经理及其他高级管理人员的提名、任免、薪酬、考核事项及其认为可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。

　　南京大学商学院吴建斌教授表示,独立董事的本质功能应该是强化监督。目前由于机制方面的缺陷,我国在某种程度上还缺乏独董真正发挥作用的平台。修改草案将有关独董的规定正式写入公司法,将在严格意义上做到有法可依,使独董在实际操作时的法律依据更加充分。独董由管理层物色,经股东大会讨论通过。这就决定了独董的尴尬处境：一方面要行使法定责任,对董事会实施独立监督；另一方面,在实际操作中又会触及管理层的利害关系。但如果独董在履行职责时注意监督方式,实施富有建设性的、善意的监督,是可以找到两者的结合点的。

　　公司转投资限额取消

　　现行公司法规定,公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的50%,但不包括公司在投资后所接受的被投资公司以利润转增的资本，修改草案取消了这一限制。

　　上海某律师事务所一位不愿透露姓名的律师表示,原来50%的限制实质上是计划经济下的做法,已经不适合目前市场经济的需要。在实际运作中,原来的投资额度限制已经形同一纸空文,恐怕任何一个公司都不可能完全遵守该规定,把累计投资额限制在净资产的50%以内。因为公司只要不违反国家的强制性法律,就可以从事符合公司盈利目标的行为。现在修改草案取消这个限制是面对现实,是对这方面限制的淡化,也能从法律上保障企业的投资。

　　股票上市门槛降低

　　现行公司法规定,股份有限公司要申请股票上市必须具备下列条件：公司股本总额不得少于人民币5000万元；开业时间在3年以上,最近3年连续盈利；持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为15%以上。

　　修改草案相应的规定为：公司股本总额不得少于人民币3000万元；向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为10%以上。

　　北京德权律师事务所房德权律师表示,一个国家的立法是为经济发展保驾护航的。在现阶段,中小企业以其自身的活力对我国经济发展发挥着越来越重要的作用,但中小企业的成长也有许多困难,尤其是在融资方面。修改草案降低了申请上市公司的股本总额下限,取消了开业年限和盈利状况方面的限制,公开发行的股份比例要求也有所降低。这将有利于中小企业上市融资,充分发挥其发展潜力。目前我国上市门槛比较高,从立法者的主观愿望上看,是为了起到保护投资者利益、降低风险的作用；但在客观上效果并不好。因为有的企业为了达到上市要求做虚假资料,反而把一部分真正需要融资的的诚信的企业拒之门外。上市门槛的降低,将为中小企业融资提供更多便利,也有利于诚信市场的建立。

　　控股股东责任加强

　　现行公司法没有对公司控股股东与公司业务混同时的责任作出规定。

　　修改草案明确要求公司控股股东应当在人员、财务、业务等方面与公司保持独立；公司控股股东在人员、财务、业务等方面与公司混同的,应当对公司债务承担连带责任。

　　中国政法大学商法研究所王勇副教授表示,修改草案实质上是沿用了英美法系“揭开公司面纱”和大陆法系“公司人格否认”的规则。它意味着，在特定情况下法院可以否认公司独立人格,直接追索股东的责任。因为有些股东刻意将母公司与子公司混同经营,一旦出现问题就打着公司 “有限责任”的幌子为自己牟取私利。这就损害了债权人的利益,从而造成某些不公平的后果。修改草案要求作为被控股的子公司同控股的母公司完全独立,否则母公司对控股子公司的债务就要承担连带责任。这一规定将促使目前混同经营的公司改变原来的运作方式,将母公司与子公司在人、财、物等方面分离开来,从而起到保护债权人的利益、鼓励投资、规范市场秩序等作用。

　　无形资产出资限额放宽

　　现行公司法规定,股份有限公司发起人可用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。以工业产权、非专利技术作价出资的金额，不得超过股份有限公司注册资本的20%。

　　修改草案规定,发起人除了可用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资外,还可用知识产权和股权作价出资；取消了以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%的限制,只规定货币出资金额不得低于股份有限公司注册资本的30%。

　　江苏致邦律师事务所王可新律师表示,目前我国对设立公司的无形资产比例限制较严,修改草案实质上降低了公司设立的门槛,减少了公司设立不必要的物质投入。如果这一草案能通过的话,具体操作中的配套管理条例也要尽快出台,如公司登记条例、工商部门的管理方法等都要与新规定相适应。取消无形资产出资的比例限制，并不等于对无形资产出资就没有要求了,因为无形资产的价值仍然要由专门部门评估,不是投资者随意确定的。这一立法的宗旨是为鼓励更多公司以更多可供选择的方式参与市场经济。尤其对高新技术企业而言,这一限额的放宽是相当有利的,将更好地刺激国内外投资者的积极性。

　　中小股东权益得到更多保护

　　现行公司法也有对中小股东利益的保护条款,但这些条款过于简陋,不利于实际保护中小股东的利益。现行法律实行“一股一票”的表决机制,虽然确立了股权平等原则,但对大股东行使表决权未作任何限制,大股东可以凭借其强大的表决权对公司实施控制,形成事实上大小股东在参与公司决策方面的不平等。

　　修改草案在总则、股份有限公司股东大会等部分,明确了大股东的权责,规定股东必须依法行使股东权利,不得滥用公司有限责任损害公司债权人和其他利害关系人的利益。同时规定，股东大会选举董事、监事时,可以实行累计投票制。累计投票制使小股东在董事会里面也会有一席之地,防止所有的董事会成员都由控股股东一家包办,从而赋予中小股东更多的权利。

　　广东广和律师事务所杨波律师表示,这是一种重视中小股东的立法倾向。现行公司法是为适应原来国有企业改革的需要、以国家为股东的主体来设置的,它只重视了国有企业在经济中的主导地位,却没有考虑到参与经济活动的一般公司的利益。修改草案实质上纠正了现行公司法的错误背景,使之回归到公司法所应有的意义上来。

　　股份回购限制放松

　　现行公司法规定,公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。即现行法律对不以注销为目的的股份回购是禁止的。

　　修改草案对此作了重大调整,允许公司在以下几种情况下经股东大会决议,收购本公司股份：(1)减少公司资本；(2)与持有本公司股票的其他公司合并；(3)将股份奖励给本公司职工,收购的本公司股票不得超过已发行股份总额的5%。

　　全国商法协会秘书长、清华大学法学院朱慈蕴教授表示,股份回购是指股份有限公司按照一定的价格,以公司拥有的资金从股东手中买回本公司的股份。以前许多大陆法系国家对股份回购都采取原则禁止、例外允许的严格规定。近些年，它们都在这方面采取逐渐放开的做法,使公司更有活力。我国这次修改公司法在允许股份回购方面增加了一个条款,即允许回购不超过5%的股份奖励给本公司职工。这无疑将对公司治理产生积极的影响。

　　一人有限责任公司允许设立

　　现行公司法规定,有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。

　　修改草案增加了对一人设立有限责任公司的规定。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一人有限责任公司的最低注册资本为人民币5万元,在名称中要标明“一人有限责任公司”字样,公司章程由股东制定。

　　江苏致邦律师事务所王可新律师表示,一人公司是一个从国外引进的概念,它在英、美等国及我国香港地区其实早就出现了。我国目前经济活动中也已经有实质上的一人公司,只不过他们往往采取虚设股东的方式加以规避。公司法修改草案是对实践中已存在现象的承认,是为更多的市场主体走向规范经营提供法律依据。这是政府鼓励自由竞争的一大举措。政府不能直接干预企业的运作,只能从立法的角度来加以规范。

　　《董事会》杂志供稿