一宗没有受骗者的民企女老总信用证诈骗案

　　本刊记者 宋克杰

　　本刊2004年第5期以《被判刑的民企女老总到底有没有罪》为题，报道了武汉天成物业发展有限公司董事长、总经理程琳“信用证诈骗”案的基本情况和控辩双方的观点后，在社会上引起较大反响。许多读者来函来电询问该案的有关情况，中央的有关媒体对此给予了高度关注，北京的一些最有影响的网站先后作了全文转载。为了让读者及有关部门更深入地 了解该案案情，本刊特意将有关法律专家对程琳“信用证诈骗”案的咨询鉴定情况和意见记述如下。

　　武汉大学六位法律专家的意见

　　2003年8月28日，武汉大学法学院教授、博士研究生导师马克昌、莫洪宪、林亚刚及副教授、硕士研究生导师康均心等刑事法律专家和武汉大学法学院教授、博士研究生导师余能斌及副教授、硕士研究生导师卞翔平等民事法律专家，根据经济法庭质证的控辩双方提供的证据材料，就武汉市人民检察院2003年7月30日以“武检公诉刑诉[2003]179号”《起诉书》指控被告人程琳犯信用证诈骗罪一案，从民事和刑事法律各方面进行了认真分析研究、讨论，认为“被告人程琳犯信用证诈骗罪名的事实和法定理由不成立”，“根据本案不具有非法占有财产的目的和不具有非法占有财产的基本事实，依照我国法律和最高人民法院的司法解释，被告人程琳的行为不构成信用证诈骗罪”。专家们得出上述结论的具体意见是：

　　一、仅从没有实际货物进出口而取得信用证项下资金这一情节，就认定构成犯罪，不符合我国刑法规定的信用证诈骗罪的基本特征

　　信用证诈骗属于诈骗犯罪中的特殊形式，但与普通诈骗犯罪的本质上并没有区别，即主观上必须出于非法占有的目的，其行为必须使相对人的财产遭受实际经济损失。所以，信用证诈骗罪在刑法中属于结果犯而不是行为犯。

　　(一)法律依据

　　最高人民法院2001年1月21日颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条关于金融诈骗罪的规定中明确指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的犯罪”。并规定了以下7种情况下为具有非法占有目的：“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”同时规定：“在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”

　　(二)事实依据

　　第一，天成公司及程琳通过与华润公司(北京)签订委托代理合同，由华润公司申请开证的4单信用证，天成公司都向华润公司提供了真实的抵押。同时，武汉天成公司从华润公司处获得资金以及还款的过程是：信用证关系下的申请方与受益方，都是华润公司系统内部的公司，华润公司在获得信用证项下资金后，扣除自己的开证费、代理费、手续费，将余款汇给天成公司，在信用证到期后华润公司先垫资归还银行，然后再由天成公司向华润公司还款。这一过程说明，华润公司系统内是信用证融资，天成公司与华润公司之间事实上形成的是借贷关系。这一借贷关系，北京市第二中级人民法院(2000)二中经初字第547号的民事判决书中，已经得到证实，由于天成公司以自己的物业向华润公司提供了真实的抵押，因此，不存在程琳及天成公司以非法占有为目的骗取这4单信用证项下资金的事实。

　　第二，由天成公司申请开出的4单信用证，证据表明外国的受益人仍然是华润公司系统内的公司，而且，没有证据表明天成公司具有非法占有的目的，所获取信用证项下的资金，同样都在开证前以物业作了真实的抵押，因此，在招行武汉分行、投行武汉分行、省农行国际部等申请信用证所签订的合同，应当是一种民事行为。在合同履行过程中，债务也己经过法院民事调解或判决得到偿还，未付的也有抵押物作为保证。因此，也不存在被告人程琳及天成公司以此非法占有为目的骗取信用证项下资金的事实。

　　二、诈骗犯罪，包括信用证诈骗罪在内，根据我国司法实践中认定事实的基本原则，要求查明行为人对获取的财物必须具有非法占有的目的

　　在本案中，天成公司及被告人程琳无论是通过华润公司获取的资金还是自己在武汉获取的资金，由于在上述融资中均以物业作了真实的抵押，因此行为人不具有非法占有的目的，其所获取资金的实际用途及分配均投资到与汉鹏公司投资认购的楼宇建设中，并没有非法占有的事实。有些欠款未及时偿付是汉鹏公司占用和违约所致，但都有抵押物作保障。

　　根据最高人民法院2001年1月21日的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(三)关于金融诈骗罪非法占有目的认定的要求内容，被告人程琳及天成公司，在获得资金后的行为事实，没有一项符合《纪要》所规定的7种“非法占有目的”的事实，即既不存在“明知没有归还能力而大量骗取资金”的事实；也没有“非法获取资金后逃跑”的事实；也没有“肆意挥霍骗取资金”的事实；也没有“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”的事实；也没有“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金”的事实；更没有“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金”的事实；另外也不存在实施“其他非法占有资金、拒不返还的行为”。

　　武汉市中院专家咨询委员会的意见

　　2004年2月4日，武汉市中级法院就程琳一案第二次开庭后，召集该院自己设立的包括著名法律专家马克昌教授在内的专家咨询委员会的成员，对程琳涉嫌信用证诈骗一案再次进行讨论鉴定，讨论的结果，同样认定程琳涉嫌“信用证诈骗”罪名不能成立。

　　南京航空航天大学法律专家的意见

　　2004年6月3日，南京航空航天大学法律系法律专家孟凡超教授，看了本刊2004年第5期《被判刑的民企女老总到底有没有罪》的报道及经济法庭质证的辩控双方的证据材料和有关判决书等资料后，对被告程琳“信用证诈骗”案进行了认真地研究和考证，慎重地发表意见如下：

　　1、我认为这是两个不同的案件，湖北高院的判决和武汉市中院253号判决不是同一案件，只不过是同一检察院和法院对同一个主体的不同行为的起诉与审判，当然，这里可能有人为因素，但从司法文书上看不出来。

　　2、武汉市中院253号判决存在很多不妥之处：

　　首先是同一行为已经由不同的法院作出生效的判决、裁定和调解书，并且已经进入执行领域，不应当再次审理。武汉市中院253号判决认为："三份民事判决是在信用证到期未予偿还就单一信用证进行的判决，不涉及信用证的真伪、信用证附随单据的真伪、进口货物的事实的真伪进行审查，是在原、被告人双方仅就民事案件双方举证且均未提出是否犯罪的基础上就诉讼标的进行的判决，不能代替本案。"这种说法不正确，追究犯罪不是当事人的责任，民事诉讼也要对证据的真伪进行审查，已生效判决具有证据效力和预决效力。

　　其次是超期关押的问题，该判决的意见是错误的，两个案件均已超期，均不合法，尤其是现在为什么还不改变强制措施，让人不解。

　　再次是该判决提出：“被告人程琳在单位犯罪中作为法人代表”，既然是单位犯罪，怎么被告是程琳呢，一个不能解释的错误，导致适用法律必然错误。

　　又次是该判决认为国贸综合楼是违章建筑一文不值，但他项权登记和评估报告都证明国贸综合楼有合法的产权和价值很大。

　　最后是关于罪与非罪的问题，我同意马克昌等教授的意见，尤其是根据刑法的谦抑性原则，在市场经济的发展过程中，对一些违规行为应当采取足以制止其行为的处罚手段就可以了，没有必要动辄追究刑事责任。