政策与法律的博弈 国资委公函与六亿贷款的命运

　　一个只剩空壳的国有企业济南化纤总公司被判承担工商银行六亿元债务，而由该企业的优良资产通过债转股成立的新公司——济南正昊化纤新材料有限公司却免于承担连带责任。法院作此判决的依据是国资委出具的一纸公函。

　　于是，一场政策与法律的博弈就此展开……

　　文 /本刊记者 张衍阁

　　化纤总公司的改制实际上就逃废银行的债务。”中国工商银行山东省分行分管不良贷款追缴的负责人朱先生有些愤愤不平。

　　“化纤总公司改制是经国务院批准的政策性债转股，按照国家规定，正昊公司不应承担连带责任。”济南化纤总公司总经理包小平女士也力陈自己的理由。

　　2003年12月15日，济南市中级人民法院(2003)济民四初字第73号判决下达，判令济南化纤总公司清偿中国工商银行济南市天桥区支行借款本息共计3895.677321万元，同时驳回中国工商银行济南市天桥区支行要求济南正昊新材料有限公司承担连带还款责任的诉讼请求。

　　这一判决结果显然出乎中国工商银行山东省分行及其代理人山东康桥律师事务所律师蔡忠杰的意料。他们开始奔走于国资委和发改委之间，寻求对国资委出具的“关于中国济南化纤总公司实施政策性债转股后有关问题的复函”的纠正以及两部委对政策性债转股的相关解释。

　　济南正昊新材料有限公司由济南化纤总公司通过债转股的改制而设立。按照工商银行方面的说法，化纤总公司通过改制将优良资产剥离出去成立正昊公司，使得化纤总公司本身成为一个空壳，根本没有还款能力，悬空了对银行的债务。为此，工商银行向山东省高级人民法院提起了上诉。

　　“这个3000多万只是其中的一笔，实际上前后加起来，济南化纤总公司所欠工商银行的债务本息共计约有6亿之多。”朱先生说。

　　这其中到底是怎样的一个故事呢？

　　兼并形成六亿债务

　　当《法人》联系到济南化纤总公司的总经理包小平女士时，她正在接待到总公司上访的职工。此时的济南化纤总公司已经严重资不抵债，面临破产境地。

　　中国济南化纤总公司是“七五”期间国家重点建设的大型化纤纺织原料骨干企业，是山东省最大的化纤与化纤原料生产企业，520家国家重点企业之一。

　　“化纤总公司名为国家重点企业，但国家并没有事实上的资金投入，工程项目完全靠商业贷款建成，这些贷款主要来自中国建设银行和中国银行。”包小平说。这些贷款后来分别被信达和东方两家资产管理公司承继。

　　1997年前后，按照国家有关国有企业改革的政策，济南化纤先后以承债的方式对济南市第一棉纺织厂、济南市第二棉纺织厂、济南市仁丰纺织有限责任公司、济南合成纤维厂实施了兼并。其中对仁丰纺织有限责任公司实施的是控股式兼并，济南化纤持有仁丰公司51%的股权。

　　“济南化纤总公司所欠工商银行近六个亿的债务，基本上都是在对一棉、二棉、仁丰和合成纤维厂实施兼并时承担的四家公司的债，”在谈到对于工行的六亿债务的形成时，包小平解释说：“其中对于仁丰公司，虽然只收购了它的51%的股权，却承揽了它的全部债务，这构成了近六亿贷款的一大部分。”

　　兼并完成后，济南化纤总公司为四家企业办理了转贷手续，将四家公司所欠债务转至自己名下。按照约定，济南化纤应从2000年开始分五年偿还被兼并企业的银行贷款。

　　随后，由于贷款利率高、汇率变化大、建设工期长等因素的影响，加之要承担被兼并企业的巨额贷款还款以及26000名棉纺职工的安置任务，济南化纤背上了沉重的社会包袱和债务包袱，经营形势非常困难。截至1999年末，企业累计潜亏162949万元，严重资不抵债。所欠工商银行巨额债务也无从还起。

　　此时，国家债权转股权政策出台。济南化纤总公司是经国家经贸委批准，资产管理公司独立评审后确定的580户债转股企业之一。

　　部分债转股始末

　　2000年7月31日，中国东方资产管理公司、中国信达资产管理公司、济南市国有资产管理委员会、济南化纤总公司四方签订了一份债权转股权协议，约定以化纤总公司四套生产装置、辅助装置及相应的土地、厂房、办公楼等资产组建一家新公司；中国东方资产管理公司、中国信达资产管理公司将拟转股债权人民币242669万元转为新公司的股权。

　　2000年8月7日，中国东方资产管理公司向国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行递交一份“关于报送济南化纤总公司债权转股权方案和协议的请示”(中东股[2000]59号文)。根据该债转股方案中的核算，济南化纤总公司的资产总额296753万元，负债总额442044万元，资产负债率149%。截至1999年末，企业累计潜亏162949万元。在该请示中，中国东方资产管理公司表示如果将化纤总公司作为债转股主体，无法使企业扭亏为盈；根据国家经贸委推荐的化纤总公司债转股方案，只能把化纤类四套生产装置等资产组建一家新企业，并以新企业为主体实施债转股。化纤总公司和地方政府也对此种方式表示同意。

　　该请示被批准后，经中国银行(中国东方资产管理公司)评审后确认，本次债转股的金额为242326万元，其中中国银行贷款为183312万元，中国建设银行贷款为59357万元。东方资产管理公司和信达资产管理公司分别以183312万元和59357万元的转股债权作为出资。从账面上看，拟建新公司的净资产为-107339万元，并且还可能进一步减值。

　　2001年2月16日，长城会计师事务所接受委托对济南化纤总公司的资产和负债进行了评估。截至2000年3月31日，济南化纤总公司评估后资产总计为174686.40万元，负债总计为309980.54万元，净资产为-135294.15万元。

　　同年11月13日，国家经贸委、财政部和中国人民银行向财政部报送“关于报请批准中国济南化纤总公司债转股方案的请示”(国经贸产业[2001]1160号文)。该请示称，化纤总公司是经国家经贸委批准，资产管理公司独立评审后确定的580家债转股企业之一。根据长城会计师事务所的评估，该企业存在严重资不抵债问题。经分析，资不抵债的原因是工程项目完全靠商业贷款建成，建设期间经国家批准利用中国银行外汇贷款1.04亿美元，当时平均利率为1：4.1，按现行汇率1：8.3计，因汇率变动形成的汇兑损失约为4.27亿元。

　　东方资产管理公司和化纤总公司提出债转股后，用资产管理公司在新组建公司的所有者权益来冲销企业负的净资产，资产管理公司的持股金额由24.2亿元下降为10.7亿元，损失13.5亿元。资产夯实后，拟组建的新公司的资产总额为17.47亿元，负债总额为6.73亿元，净资产为10.74亿元。

　　经国务院有关领导批示后，2002年1月9日，国家经贸委向东方资产管理公司和信达资产管理公司发文同意济南化纤总公司的债转股方案。

　　2002年3月25日，东方资产管理公司和信达资产管理公司签订了一份出资协议书，约定共同出资设立有限责任公司，名称暂定为济南正昊化纤新材料有限公司。新公司的注册资本为107374.85万元，其中东方资产管理公司以承继的中国银行对化纤总公司债权81110.89万元出资，占注册资本的75.54%；信达资产管理公司以承继的中国建设银行对化纤总公司债权26263.96万元出资，占注册资本的24.46%。

　　而后化纤总公司将债转股范围内的资产全部移交到正昊公司。

　　5月30日，正昊公司召开股东会，同意正昊公司注册资本由原107374.85万元增加到143000.75万元，增加新股东济南齐鲁化纤集团有限责任公司，并投入35625.90万元。变更后东方资产管理公司占全部股本的56.72%，信达资产管理公司占18.37%，济南齐鲁化纤集团有限责任公司占24.91%。

　　2002年6月25日，正昊公司注册成立。

　　化纤总公司总经理包小平称，在实施债转股时，化纤总公司的初衷也是想要公司整体债转股。但是当时国务院有关部门表示四家被兼并的企业已经享受了国家的兼并政策，不应再享受债转股政策。国务院只批准对化纤总公司原来的项目资本实施债转股，这才拿出了把四套化纤类生产装置剥离出来设立新公司的债转股方案。

　　借债转股之名行分立之实？

　　但是化纤总公司所欠工商银行的6亿元债务却没有了结清楚。

　　2003年5月12日，中国工商银行济南市天桥区支行向济南市中级人民法院提起诉讼，要求化纤总公司和正昊公司共同承担还款责任。

　　12月15日，济南市中院做出判决，要求化纤总公司偿还欠款，但驳回了工商银行要求正昊公司承担连带责任的诉讼请求，理由是“正昊的设立，是政府有关主管部门根据债转股政策，对国有资产进行的行政性调整，正昊公司与化纤总公司均具有企业法人资格，应当分别独立承担民事责任，即正昊公司对债转股协议和方案所界定的债务应当承担民事责任。因本案原告(即工商银行——《法人》注)对化纤总公司所享有的债权不在债转股协议和方案界定之内，故正昊公司对此不承担连带还款责任。”

　　蔡忠杰律师在接受《法人》采访时表示，正常的债权转股权的方式应该是公司整体实施债转股，而化纤总公司却是以债转股为名将优良资产剥离出去成立新公司，是事实上的企业分立行为。正昊公司是用化纤总公司的资产设立的企业，尽管在工商登记上为两个独立的企业法人，但其财产却是一致的。按照企业法人财产制度、债务随资产变动原则以及最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，正昊公司应该在所接受的财产范围内与化纤总公司共同承担连带责任。

　　工行山东省分行方面也认为，化纤总公司将17.4亿元的资产移交给正昊公司后，化纤总公司实际上成了“空壳”，悬空了银行的债权，逃避了银行债务。这是国务院、中国人民银行、国资委及山东省政府三令五申明令禁止的。

　　而化纤总公司方面却不这么看，“债转股的方式并不单一为企业整体资产的债转股，对于化纤总公司，国家只批准对化纤总公司原有项目资金实施债转股，不同意对兼并过来的企业一并实施该政策，”包小平说：“济南化纤总公司是国家经贸委批准的580家债转股的企业之一，正昊公司的设立也是经国家经贸委批准的政策性的债转股，与企业分立是两码事。”

　　蔡忠杰律师觉得法院认定正昊公司只承担与四套化纤生产装置相对应的债务有些荒唐：“这就如同一家企业的一个零件对应一部分债务一样。”

　　“按照《公司法》的规定，企业法人应当以其全部财产对公司债务承担责任，”蔡律师说：“正昊公司应该在其所承化纤总公司的资产范围内承担清偿责任。”

　　而包小平所强调的，是化纤总公司所欠工商银行债务是在兼并一棉、二棉、仁丰和合成纤维厂时所承的四家公司的债。其中仁丰公司现在还是独立的法人，化纤总公司只是拥有其51%的股份。与工商银行的债务相对应的应是兼并过来的这部分资产，这与用于债转股的那部分化纤总公司原有的项目资产应该区别看待。

　　对此工商银行方面认为化纤总公司作为一个法人单位，其对外不存在本部和兼并企业之分，这两部分构成了化纤总公司的总资产和总负债。

　　按照双方签订的《流动资金借款合同》约定，济南化纤总公司“如进行承包租赁、股份制改造、联营、合并、兼并、合资、分立、减资、股权变动、重大资产转让以及其他足以影响乙方(即工商银行——《法人》注)权益实现的行动时，应至少提前30日通知乙方，并经乙方书面同意，否则在清偿全部债务之前不得进行上述行为”。

　　工商银行称济南化纤总公司在实施债转股时，并未征得工行方面同意，没有履行法定通知义务。

　　对于“债转股协议和方案所界定的债务”之说，蔡忠杰律师认为，债转股是债权人与债务人自愿协商一致的结果。债转股并不是债务豁免，实施债转股的主体由债权人变更为企业股东，减少了企业的负债，这是国务院给予困难企业的优惠政策。对未实行债转股的债权人，企业仍应当以其全部资产承担清偿责任。部分债权人进行债转股的行为并不影响其他债权人向债务人主张权利。正昊公司只是强调政策性的债转股，却拿不出对未实施债转股的债权免于承担责任的法律规定。

　　在一审法院审理期间双方争执不下时，正昊公司向法庭出具了国资委《关于中国济南化纤总公司实施政策性债转股后有关问题的复函》(国资改组函[2003]51号)。工商银行方面认为，正是这一复函，使法庭的裁判最终倒向了正昊公司一方。

　　国资委公函行政越权？

　　国资委于2003年6月19日出具的这一函件只有寥寥数语。

　　该复函文末的一段话是：“设立济南正昊化纤新材料有限公司是政府主管部门根据债转股政策对国有资产进行的行政性调整。该公司与济南化纤均具企业法人资格，应分别独立承担民事责任。鉴此，济南正昊化纤新材料有限公司只承担债转股协议和方案中界定的债务，对济南化纤的债务不承担连带责任。”

　　在2004年4月29日致国资委的一封公函里，中国工商银行山东省分行请求国资委纠正或者撤销国资改组[2003]51号复函。因为“首先，由于贵委属于行政机关，按照法律规定行政机关没有权力确定企业法人的债权义务，因为这属于司法权管辖的范围，或者基于当事人双方的协商；其次，由于贵委属于国务院职能部门，无论该函的法律效力如何，都会影响地方政府领导和地方法院对此案作出公正判断”。

　　化纤总公司法律事务部主任龚元红援引最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》反驳工行方面的观点，按照该规定第三条：政府主管部门对企业国有资产进行行政性的调整、划转过程中的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。“第十四条还规定政策性的债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理，由此一审法院判决并无不当。”

　　工商银行的另一委托代理人、山东康桥律师事务所王青峰律师则表示，按照该规定的第七条，企业以其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任。

　　另外，在蔡忠杰律师看来，所谓行政性的调整，只是主管部门发生变动，比如某企业原属商业局管理划给供销社主管，这属于行政性调整，但企业的资产及债务不发生任何变化。而化纤总公司将17.4亿元资产移交给正昊公司，使化纤总公司无能力偿还债务，如果判令正昊公司不承担责任的话，就等于认可企业随时可以抽逃资产，这是法律所禁止的。

　　按照工商银行一方的理解，该复函好像是专为工行与济南化纤总公司的纠纷而下发的。济南中院在判决书中的判决依据，几乎原句引用了复函。

　　包小平对这种说法表示否认。她解释说，在正昊公司设立后，经常有债权人向其主张债权，为此正昊公司便向国资委征求意见。国资委经调查后发了这份复函。

　　“这是典型的支持企业借改制逃废银行债务的行为，”蔡律师说，“可同时国资委又在三令五申禁止企业逃废银行债务。”

　　在递交给国资委的律师函和山东高院的有关文件中，工商银行山东省分行指责该复函“成了个别领导干预法院审判的依据和有力武器”，“一审法院的判决纯属行政干预的结果”。

　　对这份复函的出具过程，包小平解释说：“企业债转股原先由国家经贸委、财政部和中国人民银行负责，国家经贸委撤销后由国资委接替，经贸委的人员分别并入了国资委和发改委。2003年正昊公司找到他们时，正是各部委工作交接过程中。由于债转股时的经办人员部分转入发改委，所以在这个复函的开头有‘经商国家发展改革委’的字样。”

　　于是，为寻求对这份涉嫌行政越权的复函的纠正，蔡忠杰开始在国资委和发改委之间奔走。但两部委均将皮球踢向对方，事情至今没有一个结果。

　　2004年1月7日，工商银行向山东省高级人民法院提起了上诉。3月份，山东省高院对此案开庭审理，“复函”的有效性问题再次成为法庭争议的焦点。

　　复函是判决借鉴还是依据？

　　在接受《法人》采访期间，化纤总公司总经理包小平女士反复强调，正昊公司的设立，是“政策性的债转股”，是“国务院有关部门对国有资产的行政性调整”，与企业分立相比具有特殊性，应该适用国家的政策，不能适用一般的法律去理解。

　　按照中国现有法律法规，以济南化纤总公司几乎全部的优质资产成立的正昊公司，到底应不应该承担连带清偿责任呢？《法人》为此走访了中国法学界的权威专家。

　　“按照国资委的复函判案是最省事的做法。”著名民商法专家王保树教授说。

　　“一般来讲债转股都是公司整体的债转股，”王保树教授说，“但是既然济南化纤总公司的债转股是当时的国家经贸委批准的，事情就比较难讲了。”

　　“但是按照《公司法》和《合同法》的规定，只要分立前的债务人是济南化纤总公司，那么债务就应该由债转股改制后的两公司共同承担。”王保树教授进一步指出。

　　“被兼并企业是不是独立法人和是否独立核算是债务人内部的事情，债权人没有义务去了解这些。”南京大学法学院院长邵建东教授说：“从法理角度上讲，除非是债权人同意，否则债务都应该由两公司共同承担。”

　　“国资委的复函只能为法院提供借鉴，而不能作为判案依据，”王保树教授指出：“行政性的调整也必须落实到法律关系之上，不能与国家现有法律相冲。”

　　而在济南，此时，包小平正在为职工劳动合同续约的事忙得焦头烂额。化纤总公司共有一万多名职工。“多数职工的合同今年都已到期，但职工们都不肯离开公司，但公司现在的状况又不可能为这么多职工提供继续就业的机会。”包小平说。

　　从济南市著名的泉城广场远眺，正昊化纤新材料有限公司的广告牌高高耸立。“正昊公司的现在的经营状况还是不错的。”包小平说。

　　中国工商银行山东省分行朱先生也很忙。正在筹备上市的中国工商银行正急于降低自己的不良贷款比率，分管不良贷款的朱先生肩负重任。

　　工行山东分行担心，如果正昊公司不承担连带责任，一旦化纤总公司申请破产，六亿贷款也就会随之烟消云散。