中国民法典:从“整体上市”到“分拆上市”之争

　　见习记者 牛晓波　北京报道

　　随着十届人大立法规划的颁布，围绕民法典制定的争论愈演愈烈。

　　九届人大常委会任期结束之前对《民法典》草案的审议，曾经使民法典的尽快出台微露端倪。虽然对提交审议的草案争议频仍，民法学界依然普遍以为中国自己真正的民法典 即将在不久的将来正式出台。

　　但情况的变化却让那些对制定一部“划时代”的民法典满怀期待的学者们感到措手不及。

　　梁慧星追问

　　“我期待民法草案的第二次、第三次审议！”梁慧星教授言深意切。

　　4月20日，在中国政法大学举办的中国民法典论坛上，这位“民法起草工作小组”专家成员、著名民法学家激昂的语气里透出急切的忧虑和不安。

　　2002年12月23日，九届全国人大常委会曾对《中华人民共和国民法(草案)》进行了首次审议。这部在学者建议稿基础上形成的草案共有1200多条，被称为“新中国法制史上迄今为止条文最多、篇幅最长、涉及面最宽、调整范围最大、与群众生活最密切的法律草案”。

　　“为什么只审议了一次就没有下文了？”梁教授质问，“我们的民法典还要不要制定？那个提交审议的草案现在怎么样了？什么时候进行第二次、第三次审议？”

　　按照我国的《立法法》，民法典这种的基本法律，一般需经过常委会依有关程序审议后，再决定提请全国人民代表大会审议。

　　列入人大常委会会议议程的法律案，一般应当经三次常委会审议后再交付表决，即通常所说的“三读”程序。而终止“三读”程序的情况主要是“提案人要求撤回”和由于“搁置审议”或“暂不付表决”满两年。而“暂不付表决”的前提是“经常务委员会三次会议审议后，仍有重大问题需要进一步研究的”。

　　《民法典》草案迄今为止只在九届人大常委会会议上审议过一次。当时，有关报道称，审议后的草案将下发有关单位征求意见。

　　“就像一个案件进入法院司法程序一样，一个法律草案一经提交审议，必然应当有其法定的程序和结果，要么表决通过、要么撤回，立法机关应该对此有个交代。”梁慧星教授急切的口气里也有些许无奈，“我注意到，去年人大新闻里提到物权法的时候还是用‘民法-物权法’这样的词句，到了今年，只剩下了‘物权法’，‘民法’不见了。”

　　从“批发”到“零售”

　　其实民法典的制定计划并未放弃。

　　距民法草案首次审议约一年之后，去年年底，十届人大立法工作会议制定并公布了本届人大任期内的立法规划，涉及民法典的内容包括“民法——物权法、民法——侵权责任法、民法——涉外民事关系的法律适用法”。

　　这个规划的出台，以明确的态度揭示了最高立法机关对民法典制定方式的选择，即采取渐进式立法途径，将民法典包括的内容分割成一部部单行法，分期推出，最后汇总成典。

　　其实早在2002年年底民法草案提交审议之前，这个思路就已经在立法机关内部基本确定了。时任全国人大法工委民法室主任的王胜明在参加一次研讨会时透露，制定民法的工作被分为两个阶段，“第一阶段的工作，拿出一个民法草案的初稿。第二阶段，就民法草案各编研究修改，开展广泛调查，争取分编出台。”他还表示：“对民法草案是统一审议还是分编审议、分编通过，应当由全国人大常委会决定。我个人倾向分编审议、分编通过。”

　　“民法典的制定，我们准备采取缺什么补什么的办法，先分后总。”全国人大法工委民法室现任主任姚红对记者说，“计划明年完成《物权法》，2006年是《侵权责任法》，最后一年是《涉外民事关系法》。按照立法规划，这一届人大任期内至少会通过以上这三部。”

　　记者就司法机关对民法典的期望采访最高人民法院某法官时，对方表示，因现在全国人大常委会内部依然对此问题存在争议，故作为司法机关，不便在此时过多发表看法。

　　相对于就民法草案整体进行审议，现在这种分编单独审议的方式，被一些学者形象地称为由“批发”变成“零售”，从“整体上市”变成“分拆上市”。

　　体系之争：“汇编式”还是“法典式”

　　其实，就是那份提交九届人大常委会审议的草案也并未得到普遍认同，在其出台伊始，就遭到了一些学者的抨击。

　　一份题为《关于纠正民法典立法任意性的建议》的提案随之出现在去年年初召开的十届政协一次会议上。

　　该提案认为这份提交审议的草案是一部“汇编式”的民法典草案，“建议党和国家领导关注民法典立法的科学化和民主化问题，纠正民法典立法中的任意性”。

　　究其原因，则是因为提交审议的草案“将正式委托专家起草的、经两次专家讨论会讨论的‘债权总则编’、‘合同编’、‘亲属编’、‘继承编’草案废弃，而将现行《合同法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》四部法律原封不动地‘汇编’进去”。

　　今年的政协会议上，一份类似的提案再次由同一位委员提起。这个提案人正是梁慧星。

　　2002年，时任全国人大法工委主任的顾昂然在向常委会作有关民法草案的说明时，对采取这种“汇编”方式的解释是，“便于今后修改，更能适应经济社会不断发展变化的要求。”

　　而此前，王胜明在另一次学术研讨会上也提到，相对于之前的学者建议稿和征求意见稿，提交审议的草案，在形式上有两个变化，“第一，每一编都是独立叫法；第二，条文的顺序，各编单独序号。我们第一次拿出来一千多条，但是一千多条里面我们是每编独立编条。这样的好处是以后要修改比较简便。”

　　而梁慧星却认为，仅仅因为考虑修改的简便就牺牲立法的严谨是说不过去的，“法律的逻辑性和体系性，实则是法律的生命线。”在没能充分研拟立法方针、指导思想、基本原则并制定一个比较完备的立法方案之前，如此随意地启动和推进民法立法程序，是不严肃的。

　　他呼吁“废弃‘汇编式’民法典草案，另在法律委员会之下设立由学者、法官、律师组成的起草小组，研拟‘民法典立法方案’，据以起草一部逻辑严密、体系完整、内容进步、既符合我国实际又与国际接轨的中国民法典”。

　　但学界的声音也并非一致。

　　中国政法大学终身教授江平就一直认为，现在这种“汇编式”的立法方式可以接受，也是当下比较可行的办法。“我们不能要求十全十美，不要过分苛求，在体系上不能要求科学又科学。”如果抱这样一种态度，按照现在的立法规划，本届人大通过三部法律，下届通过剩下的几部，那么“2010年完成民法的制定是完全可以实现的”。

　　北京大学法学院教授、同为本次民法草案立法小组成员的魏振瀛也认为，如果说中国的民法典“可有可无，那么有比没有好；制定可快可慢，那么快比慢好”。

　　民法典起草的三起三落

　　“50年来，新中国的民法典起草工作风风雨雨，三起三落，一直没能实现，现在我不希望第四次还不能出成果。”

　　西南政法大学金平教授已经年近八旬，他是目前硕果仅存的参加过1954年新中国第一次民法典起草工作的学者。谈起自己参加过的前三次民法起草工作，老人的声音激动而响亮。

　　新中国成立后，废除了民国时期以六法全书为主体的法律体系，包括已施行多年、目前还在我国台湾地区施行的《中华民国民法典》，制定一部新的民法典很快就摆上了议事日程。

　　1954年、1962年和1979年，全国人大曾三次组织进行民法典的起草工作。前两次分别因为“整风反右”运动、“四清”运动而夭折。

　　第三次起草工作进行了四年之后，1982年，当时的人大常委会委员长彭真认为，刚刚开始经济改革，完整民法典的制定几乎不可能，遂改为制定单行法，待时机成熟时再制定专门的民法典。当时的法学界就曾认为这是“批发改零售”。

　　此后，我国逐步形成了现今以《民法通则》及《合同法》、《担保法》、《婚姻法》等单行法为主体构成的民事法律体系。

　　此次从1998年开始启动的民法典起草是新中国历史上的第四次。

　　据金平教授介绍，前三次起草共形成了六份民法典草案稿。“历史的局限性不容否认。”曾先后参加过第二、第三次民法典起草工作的魏振瀛教授认为，作为上层建筑的民法应反映其相应的经济基础，而计划经济体制与建筑在商品交换基础上的现代民法是格格不入的。这种意见得到大多数学者的赞同。

　　对于正在进行的这次民法典制定工作，两位教授都表示了谨慎的乐观，希望在自己的有生之年能够看到民法典的出台，“但我自己也不知道究竟还能活几年。”魏教授笑着说。

　　对民法典制定进程影响最大的因素是什么？

　　“任何立法活动的推进，领导都是起决定作用的。”武汉大学教授余能斌表示。

　　谈话中，江平教授表达了对新近故逝的著名民法学家谢怀轼先生的敬意。谢从未直接参加民法起草工作，将如此优秀的法学家未曾被“点将”参与到历次民法起草工作中来，江平深表遗憾，“虽然谢先生对几次民法典的起草和《民法通则》的出台都做出过很多有益的贡献。”

　　梁慧星教授认为，在组织第一次民法典起草时“我们有很多非常杰出的民法学者，如戴修瓒、胡长清等，但在民法典起草人员中为什么没有他们的身影？”

　　我们真的准备好了吗？

　　江平教授认为，从历次起草工作形成的草案稿可以看出，我国民法的指导思想几经转向：学习苏联立法模式——摒弃所有外国经验和传统的自力更生模式——遵循大陆法系模式——大陆法系兼容英美法系模式，这种受国家政治气候任意左右的尴尬局面，“背后暴露的问题就是我们自己一直未能形成自身的理论体系”。

　　时至今日，理论准备不足的问题依然存在，这也导致一些学者对民法典制定前途的悲观心态。

　　南昌大学法学院院长刘新熙并不讳言自己的这种悲观。他认为当前这种“从理论到理论”的立法方式值得商榷，尤其这些理论只是对西方一些法学理论的照搬照抄的时候，更需要警惕，能否在“摸清中国国情的基础上，形成自己的理论体系”，事关民法典的成败。

　　相比之下，江平教授则乐观得多。他曾在很多场合多次表示，起草民法典的时机已经成熟，二十多年来我国法院积累的丰富的审判经验是制定民法典的重要基础。

　　他建议就民法典草案向法院和其他相关机构广泛征求意见，“如果没有进行更深的更大范围的讨论，没有把更多的经验凝聚起来，仅仅在一年或更短的时间内为了任务而争取出台，并不是件好事情。”

　　“民法典是改革开放二十年来民事立法的延伸，而改革开放二十年来的民事立法过程中我们已有大量的研究成果，这是我们民法典制定的理论积淀或支持。”中国人民大学法学院副院长王利明认为。

　　而日本东京大学法学院院长能见善久教授在接受记者采访时表示，他希望中国能够制定一部全新的民法典，“相比起来，日本的民法典代表的是旧民法，中国的民法典(草案)则是新民法，相对来说更加系统，更加详尽，条文比日本民法多。而且，中国的民法典更加重视人与社会的关系，这些都是日本民法典所不具备的优点。”我国台湾地区的一些著名民法学家也都曾以不同的方式对民法典的制定提出自己的意见和建议。

　　据了解，中国民法典的制定进程已经成为当下全世界民法学界关注的焦点。很多国家和地区的民法学者都对中国民法典的制定抱着很高的期望，国际民法学界的普遍期望是，中国的民法典应该为新时期的民法立法理论和实践探索出一些新成果。

　　“民法典是中国法治建设道路上的最后一个堡垒！”年逾七旬的江平教授豪情不减，“我们的宪法里已经写进了保护人权的内容，而人权中很大一部分都是民事权利，民法典的制定就是要把宪法里写着的人的权利落到实处。”