专家拆解中国反垄断立法利弊 回应外资恐慌

　　中国接连发出的“反垄断”信号，引起境外投资者的一些疑虑，但有关专家认为，4月12日开始实施的《外商投资企业并购境内企业暂行规定》，意在规范而不会影响他们的正常进入

　　□本报记者 钮键军

　　英国《金融时报》近日的一条消息称：中国正在制订的《反垄断法》引起外国投资者恐慌。一些外方人士认为，中国政府目前政策的目的是“限制外资涌入”，甚至将促成中国国内资本的并购风潮。

　　但中国的有关专家立即做出反驳。他们指出，中国政府此前公布《外商投资企业并购境内企业暂行规定》以及正在拟议《反垄断法》，目的都是增强中国经济的安全系数；未来政策不会影响外国资本进入中国的步伐。

　　有否“炒作”之嫌

　　3月13日，中国对外经济贸易合作部的网站上，公布了该部与国家工商局、税务总局、外汇管理局下发的《外商投资企业并购境内企业暂行规定》(简称《暂行规定》)，用以规范外资对中国企业的并购行为。这一规定将于本周六(4月12日)开始实施。

　　这部《暂行规定》共26条，惟有其中第19条最为引人注目。众多海外媒体更将此条看作“中国政府第一次以法律的形式开始对垄断进行出击”，并认为中国政府从此有了向外国公司的兼并活动“说不”的权力。

　　《暂行规定》第19条规定，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向中国外经贸部和国家工商局报告：(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；(2)一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。

　　该条款还规定，即使未达到前款所述条件，但若有竞争关系的中国境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或存在其他严重影响市场竞争或国计民生、国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者做出报告。

　　著名跨国公司GE前总裁韦尔奇退休前曾想收购霍尼维尔，虽然美国政府批准了两家美国公司的并购计划，但最终被欧盟否决了。而今天中国政府也拥有了这样的权力。复旦大学法学院副教授季立刚认为，《暂行规定》借鉴了国外的法律制度，某种程度上肯定了中国企业并购立法的域外效力。

　　技术难题

　　由于《暂行规定》规定了一定的例外条例，因此，该规定是否适用于“世界500强”公司还不得而知。但据外经贸部对2001年至2002年度中国外资企业的统计，共有262家外资企业在中国的销售收入超过了15亿元。这份名单中有很多耳熟能详的名字：大众、诺基亚、爱立信、戴尔、佳能、宝洁、飞利浦、朗讯，等等。

　　外国媒体于是担心：中国政府将利用《暂行规定》，将外资排斥在中国资本兼并市场之外，并鼓励中国国内资本进行兼并。

　　但北京康达律师事务所的张佳春表示，媒体对于这一问题施加了“过多的关注”，其中有“炒作”之嫌。他向记者透露，在条例颁布以后，确实有很多外国公司向他们咨询《暂行规定》的有关信息，但没有一家表示会因此而减少对中国的投资。《财经时报》从日本贸易振兴会等日本驻华机构处也了解到，3月13日《暂行规定》公布以来，还没有一家日资企业要求他们过问此事。

　　“当然，会有一些项目受到一定的影响，但我认为中国的相关部门会根据《暂行规定》的免则条款进行豁免的。因此，不会对中国引进外资工作和外国公司在中国的既定经营活动造成不利影响。”张律师说。

　　同时，张佳春从法律实践的角度认为，《暂行规定》在实施中可能将遇到一些技术上的困难。

　　他认为，跨国公司是否会考虑到中国政府的态度，是一个最现实的问题。以GE收购霍尼维尔遭欧盟否决为例，欧盟之所以拥有否决权，是因为GE和霍尼维尔在欧盟地区的销售额都占到了各自销售额的50%以上，所以必须考虑到欧盟政府的态度。而各跨国公司在中国的销售额则在其销售总额中的比重很低，有的连5%都不到。“因此，在跨公公司的购并会议上，我可以保证，没有哪家会请中国的律师出席。”张说。

　　两项法规关联？

　　张佳春还认为，《暂行规定》的实施中还涉及到司法管辖权的问题。因为跨国公司没有一个在中国注册，按照中国《公司法》的规定，跨国公司的行为没有必要得到中国政府的批准。

　　同时，如果发现某些公司违背了《暂行规定》，中国如何处理也将成为问题。“是勒令它必须在中国拆分还是强行关闭？无论哪一种在具体操作上都会存在一定的困难”。

　　相当多的海外媒体将《暂行规定》在中国的实施，与中国正在制订《反垄断法》等同看待。商务部部长吕福源日前在“中国发展高层论坛”上谈到区域经济发展时透露，国内相关部门正在酝酿《反垄断法》和反地方保护的各种法律。

　　海外媒体认为，《暂行规定》是《反垄断法》的雏形，《暂行规定》的实施将加速《反垄断法》的制订和实施。

　　季立刚也认为，即使跨国公司的并购发生在境外，如果并购一方在中国也拥有资产、实现销售或拥有关联企业，那么，其并购行为不可避免地影响到中国市场。《暂行规定》对境外并购进行了规范，体现了中国外资并购立法的进一步成熟。

　　对外经济贸易大学国际直接投资研究中心的卢进勇主任，则从另一角度提出了看法。他指出，《暂行规定》实施的目的，是扩大外资进入中国的力度。中国政府早就意识到外商投资对中国经济发展的促进作用，但有一个现象值得注意：在2002年进入中国的300亿美元的外国资本中，直接投资的比重占到了85%，从事并购的资本只占15%。这样的现实不利于中国利用外国资本整合民族产业，因此中国政府才出台了《暂行规定》。

　　至于《暂行规定》19条对于外资并购的限制，卢进勇则认为，这并不表示中国开始对外资的进入实行更严格的控制。

　　他说，中国政府对外资的进入一直实行一定程度的限制，这主要表现在两个方面：一是对合资公司股份比重进行控制，另一个是依据《外商投资执导目录》进行行业控制。但近年来对外开放力度加大，前一方面的控制力度已相对减弱，因此加强行业准入的控制当在情理之中。

　　《反垄断法》为谁制订

　　“《反垄断法》的立法目的则是为了维护中国经济体制的安全。这也是世界上任何一个设立《反垄断法》的国家共同的初衷。因此，从立法本意上讲，《反垄断法》和《暂行规定》是完全不同的，而且《反垄断法》的法律对象是对待全体经济实体而言的，不会仅针对外商企业。”卢进勇显然不同意“《暂行规定》是《反垄断法》雏形”的说法。

　　据卢进勇介绍，中国的学术界很早就有出台《反垄断法》的呼声。之所以迟迟未决，主要因为很多部门出于行业利益考虑，对制订这样的法律有消极甚至反对的态度。卢认为，对于像中国这样一个处于经济转型的国家，制订《反垄断法》时必须处理好国内目前存在的行政垄断问题，不可照搬西方的模式。例如，正在制订中的《反垄断法》很可能将涉及中国经济安全的行业划出法律适用范围。

　　但他也特别强调，《暂行规定》中的“暂行”二字是值得注意的，这表明中国政府保留了在实施过程中对一些条款修订的权力。

　　更注重操作层面问题的张佳春则比卢进勇要激烈一些。他认为，第一，随着中国经济的快速发展，的确需要一部《反垄断法》来保证经济体制的安全，但现实未必需要；其次，《反垄断法》是针对整个经济社会的，而不仅针对某一或某几个行业。

　　在今年3月的全国“两会”上，东方集团董事局主席张宏伟牵头，50多位政协委员提出了管制中国零售行业的议案。张认为，中国的零售行业正逐渐被外资企业所控制。由于流通业关系到整个国民经济的命脉，因此他发出了“中国的经济命脉由谁来控制”的质疑。

　　张佳春认为，中国目前的问题是企业规模过小，很多专家都认为中国企业应该迅速建立起“航空母舰”以增强企业竞争力。如果现在出台《反垄断法》，很容易被外商冠以“不平等”的帽子。