《财经》杂志：法治中国

　　2002年岁末，《财经》杂志邀请吴敬琏、江平、张卓元三位于政策面及社会均极富影响力的重量级学者，谈2003年中国经济面临的重大主题，以及为什么中国经济重大关键问题之解决必得有待于以法治为基础的市民社会成长，以及这一市民社会本身成长所需的机会从何而来。

　　这样的谈话，以其所涉及的主题看，是富于挑战性的。有幸的是，在中共十六大之后 ，中国改革的前景，在政治和经济两翼，都有了具突破意义的变化。三位学者讨论中屡次出现的关键词，如法治，如政治文明，如政治民主，本身首先是在十六大报告中被阐发多次的重要概念。过去20年的改革被称为中国的“千年未有之变”，此“千年未有之变”而今正在进入新的轨道。三学者诤诤之言，正出自这一背景。

　　以下即为本刊整理后的谈话全文。

　　——编者

　　法治与好的市场经济

　　“市场经济发展到今天，大体框架已经基本建立，应该更多地强调法治，强调规范，强调制度建设，少谈一点“大胆探索”，现在已经不是处处都要摸着石头过河的时代了”

　　《财经》：十六大召开以来，中国的市场法治建设再度成为学界讨论的热门话题。今天请诸位来，主要想请教一下这方面的问题，进而看一看，在2003年一年中，这方面可能和应当有什么实际的进展？近中期内的主要挑战和任务究竟是哪些？

　　首先想请教一些基本概念，比如，市场经济和法治究竟是什么关系呢？为什么最近时期以来，有的经济学家和法学家们认为，必须互相从对方获得关于中国市场社会发展的思路及启发？

　　吴敬琏：从经济学家的角度看，建立法治对于经济发展确实显得越来越重要。参加我们国家市场经济改革的人，对于法治的认识都有一个过程。拿我自己的体会来说，在刚开始改革的时候，我们常常天真地想，只要冲破计划经济的那一套，把市场关系建立起来，一切就会一帆风顺，中国的经济也就很快腾飞。

　　实际上，事情并不那么简单。随着市场经济的逐步成型，社会失范、腐败蔓延等问题变得越来越严重。另外在亚洲金融危机发生以后，一些实行市场经济的国家暴露出许多严重的缺陷，例如“权贵资本主义”(Crony Capitalism)的问题。这进一步表明，做出市场经济的选择并不意味着一了百了。全世界搞市场经济的国家很多，真正走上健康发展道路的却寥寥可数。这些现实迫使我们思考：市场经济是不是也有好坏之分，什么是坏的市场经济和好的市场经济的主要分野？在这种探索过程中，经济学家们提出了法治问题。许多经济学家指出，好的市场经济应当建立在法治的基础之上，是“法治的市场经济”。

　　江平：市场经济就是法治经济这种提法，令法学家们欢欣鼓舞。我对于市场经济的认识也有一个过程。我最早与经济学家接触是在20世纪70年代末80年代初，那时经济学家提出“所有制”和“所有权”究竟是什么概念等问题，我于是查阅了法学中这些概念的出典。虽然那时还有意识形态束缚，但从法学角度看，我认识到如果不打破所有制的框框，很难建立真正的市场经济。这是我感受到的第一次冲击。

　　第二次冲击发生在我在比利时讲学时期。当时，我第一次了解到什么是遗产税。西方国家对富人要征极高的遗产税。拿美国来说，100万美元的遗产要缴50%的遗产税。按他们的说法，生前赠予的税率和遗产税率是完全一样的，因为受赠和继承都属不劳而获。征收高额遗产税，据说是要拿来救济穷人。西方国家也讲救助穷人，也讲对不劳而获要征重税。可见市场经济也有一个社会目标的问题。这对我的震动很大。

　　我在前苏联学习时，发现俄文里规则和法律是同一个词。同样，英语里“rule”既是经济里的规律和规则，又是指法律中的规则。那么市场经济中法律的规则和经济的规则，究竟是什么关系呢？我在后来的思考中又有了新的领悟，觉得我们曾过分夸大了法律，强调统治阶级、尤其是政治领导人的主观能动性。比如过去的计划就是一种“法”，这种法并不尊重经济规律，指标数字定到多少就算多少，一定要求完成，完成不了也要凑数字。法和经济的关系没有搞对。我觉得，法律尤其是市场经济的法律一定要尊重经济规律。这是我第三次在法律和经济上的思考。

　　张卓元：市场经济发展到今天，大体框架已经基本建立，应该更多地强调法治，强调规范，强调制度建设，少谈一点“大胆探索”，现在已经不是处处都要摸着石头过河的时代了。十六大就强调了在改革国有资产管理体制时要建立法律法规。当然法律的制定需要一定的时间，但法规的出台可以快一点，然后建立比较恰当的法律体制。现在与十五大时不一样，当时提的是整个国有企业改革要大胆探索，现在讲规范，讲完善社会主义市场经济体制，说明改革深化了。

　　《财经》：那么，该怎么看待法治和经济发展两者的关系呢？可不可以作此理解，两者是互相促进的，即法治促进经济发展，而经济发展反过来提供法治前进的动力？

　　吴敬琏：人类有经济、政治、道德多等方面的追求。即使不从其他方面的追求，只从经济发展这个人类最基本的追求来看，提出建立法治的要求也是十分自然的。提出这个问题的总的背景是：中国人经历了千辛万苦，付出了极大的代价，终于认识到，市场经济是实现民富国强的道路。市场交换是具有平等权利的所有者之间的产权交换。在传统社会里，除了少数例外(如古代罗马)，这种交换在比较狭小的范围内是由人们面对面地进行的，因此可以靠非正式的规则、血缘关系或乡亲关系等等来维系。现代市场交换却是一种在“陌生人”之间进行的高度非人格化的交换。如果不是以一套正式的规则，例如产权规则、合同规则、信用规则等等为基础并且由第三方(往往是国家)来监督执行，就会导致普遍的失范，一切都会乱套。所以，现代的市场经济需要建立在法治的基础之上。热心于中国改革的经济学家需要关心法治问题，需要与法学家结盟，来建设法治的市场经济。

　　张卓元：这里说的是“法治”，而不是“法制”。“法制”是以法为工具之制，是指法律制度。“法治”就是依法治国，强调的是以法的精神来治理国家，是法治而不是人治，亦不仅仅止于制定一系列的法律法规。过去在提法上两者经常混淆，曾经一度是以“法制”的提法为主。现在提法上已经取得共识，十五大已经肯定这一点。这个原则很重要。以后的具体措施就有了根本的依据。

　　财产权保护、《民法典》与权利宣言书

　　“中国过去是以公法秩序为核心的社会。随着市场化走到今天，人们的权利意识增加了，私法就要向公法争夺地盘，要求保障，其中还包括了要防范公共权力对私人领域的威胁。所以，《民法典》就是权利宣言书”

　　《财经》：现在谈到十六大以后市场法治建设的任务，人们很容易想到民营经济地位和私有财产保护等问题。我们理解，这方面2003年会有些实质性的进展吧？特别是最近《民法典》的草稿已经提交全国人大常委会讨论。

　　张卓元：总的来说，贯彻十六大的精神，就要毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。这就包括了要完善政策法规，完善保护私人财产的法律制度。

　　江平：从法治建设的视角来看，《民法典》就是一部权利宣言书，要彰显个人的权利。这里面当然包括了私人财产保护方面的内容，但远不止此。民法是整个私法体系的核心，《民法典》内容非常丰富，对各种民事权利都有规定，最终可能有1500到2000个条目，将是中国最庞大的法典。

　　《财经》：为什么《民法典》在现在这个时候被提上议程呢？是不是随着市场化的进程，私法体系的发展变得越来越重要了？

　　江平：私法是调整私人关系的法律，公法是调整政府与私人之间关系的法律。中国过去是以公法秩序为核心的社会。随着市场化走到今天，社会财富增长，人们的权利意识增加了，所以在法律上提出对私法的要求。私法就要向公法争夺地盘，要求保障，其中还包括了要防范公共权力对私人领域的威胁。所以，《民法典》就是权利宣言书，制定这部法律是非常重大的事情。

　　当然，此次只不过是《民法典》草案第一次讨论，离通过还差得很远。这次提交讨论，在程序上是为了在2003年3月由本届人大提交给下届全国人民代表大会作准备。然后，在十届人大期间，少则两三年，多则五年，能够最终完成这部法律。

　　吴敬琏：我觉得首先应当在宪法的层面上把保护财产权的问题确定下来。

　　江平：对。法律对于私人财产的保护应该有三个层次。最高层次是宪法的保护，对此，西方发达国家都是写在宪法里面的。比如，法国大革命胜利后，在政府的人权宣言和宪法里面都规定，私有财产神圣不可侵犯。第二个层次是民法的保护，就一些共同性的、基本性的内容来进行保护。第三层次的保护见诸各个单行法。比如，公司法里面对于投资者的保护也是对公民财产权利的保护。

　　《财经》：吴敬琏先生刚才谈到宪法中应当有“保护财产权”，不单单强调“私人财产权”，我们理解是考虑到了所有制之间的平等？

　　吴敬琏：是的。宪法是国家根本大法，规定国家基本组织原则。它的主要内容是：第一，确认公民有哪些不容侵犯的基本权利；第二，划定政府权力的范围来防止拥有很大公共权力的政府侵犯公民的权利。由于十六大报告明确指出要“完善保护私人财产的法律制度”，我想如果2003年修改宪法，写进有关内容大概不会有什么问题。至于为什么我在1999年修宪时曾经主张用“保护财产权神圣不可侵犯”的一般提法，是因为我认为最好不要像过去那样把财产分成三六九等，对公有财产和私人财产应当一视同仁，只要是合法获得的财产，都应当是神圣不侵犯的。

　　江平：现任中共中央总书记胡锦涛在纪念宪法二十周年大会上提到，要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充。可见修宪已经提到议事日程中来了，但修宪内容是哪些，大家非常关注。我想私有财产的保护会写进去，另外还期望在司法制度方面能有所变化。比如现在法院系统的任命都出自地方，可否像检察院系统那样搞成垂直性的呢？

　　在所有制上，如果还要分成公有和私有，这实际上意味着还存在着某种意识形态因素。这与市场经济要求主体地位平等的核心精神相对立。我记得在起草《公司法》时，曾存在国有股、法人股和个人股等提法要不要写入《公司法》的分歧。大家后来形成共识，认为既然要承认股东地位平等，就不应该写，所以《公司法》中没有分国有股、法人股、个人股和外资股。不同所有制的平等是财产权平等的基础。

　　张卓元：现在确实存在不同所有制不平等的地方，特别是在市场准入方面不平等。所以在十六大报告中，关于这个方面的一个原则性表述作过反复斟酌：“采取措施实现公平竞争。”现在就是要朝这方面走。采取什么措施？那就是在放宽国内民间资本市场准入领域，在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面采取措施，实现公平竞争。应该认识到，坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展，要统一于社会主义现代化建设的进程中，不能把这两者对立起来。

　　吴敬琏：我看首先要把保护财产权利确定为一条基本的宪法原则，然后再根据宪法厘定各种法律和行政法规乃至政策。一切违反宪法的法律、法规和政策都是无效的，任何人违反宪法都是可以被起诉的。为了明确财产权受到保护和不可侵犯，应当在宪法里明确规定除为了合法认定的公共需要，并且有充分的预先补偿的条件下，才可以征用。对于其他的基本人权，比如宪法所确认的言论自由、出版自由、结社自由等等，也应当是如此。这些都是法治的应有之义。

　　《财经》：现在有一种担心，认为如果强调保护私人财产，会不会保护了那些化公为私的行为？这里应当怎么区分呢？

　　江平：这样的担心是完全不必要的。保护私有财产当然不是保护非法所得，这是两回事。按照任何法律准则，对于非法所得，也应当是该没收就没收，该剥夺就剥夺。

　　吴敬琏：非法所得意味着对他人财产权的侵犯，这正是宪法“保护财产权”的规定所要禁止的行为。

　　张卓元：十六大报告明确提出：“一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入，都应该得到保护。”存款利息、股票分红、投资收益，都是非劳动收入。只要是合法的都将得到保护。中央文件如此明确表述，这还是第一次。它将鼓励人们大胆地去投资创业，调动人们共同创造社会财富的积极性。

　　国资改革如何定规“如果不加以规范，地方的自由裁量权太大了，就可能出现利用权力攫取的现象。不过要是过于追求完美，又可能根本就改不动。所以既要尽量做到初始分配的公正，又要十分谨慎地权衡”

　　《财经》：我们想请教，法治之法是否不仅指法律，也包括一切规制？比如说监管是否属于法治之法的范畴？

　　吴敬琏：这里的“法”当然是相当广义的。

　　江平：现在说的法律、法规、规章这一系列东西，在不同的领域，其法治精神是不一样的。例如按《立法法》规定，只有法律才能限制人身自由，国务院的规章就不能作这方面的规定。再比如《合同法》中规定，交易或投资行为之有效或无效，要由全国统一的法律和行政法规来判定。个人财产权的剥夺就是很重大的事情，绝不可能由地方法规作出规范。

　　《财经》：即将展开的国有资产改革，尤其是国有资产在改革中要战略性退出，要从什么层次上来规范呢？现在既然已经确定了由中央和地方分级行使产权，那么规矩谁来定呢？

　　江平：国有资产管理体制改革，需要《国有资产法》或者《国有资产管理法》来进行规范。这个法酝酿了十年始终没有出台，原因就是根本性的体制问题，到底是中央统一行使产权？还是分级行使产权？这还牵涉到国有资产的管理机构设置问题。这些都是根本性、全局性的问题。至于说具体的操作面层次，各地会有其自主权。

　　张卓元：在国有资产管理的问题上，十六大文件提到，各级政府要严格执行国有资产管理的法律法规。新的国有资产管理机制的一个很重要的方面就是加强监督，强调法治。我的理解是“先定规矩后行动”，自上而下逐步推进。而各级政府要严格执行这些法规，不可随随便便处置国有资产，否则大家一拥而上，各行其是，国有资产就可能又一次流失。这就是法治精神在市场经济中的具体体现。法治，就是要依法治国，法律法规不但要约束一般公民，也要约束政府。

　　吴敬琏：《财经》前几期的封面报道《十万亿国资走向》提出了进一步规范国有产权行使的必要性问题。十六大确定了分级行使产权，对于国企产权改革可能是一个有力的推动。可是现在下面一哄而上的劲头很大，如果不加以规范，地方的自由裁量权太大了，就可能出现利用权力攫取的现象。不过反过来说，半个世纪以来产权变动十分频繁，产权关系搞得很乱，很难理清楚。要是过于追求完美，又可能根本就改不动。所以既要尽量做到初始分配的公正，又要十分谨慎地权衡。

　　《财经》：国有资产管理体制的改革看来是2003年改革的主要内容。在将来分别由中央政府和地方政府代表国家履行出资人职能的情况下，人们比较关心的还是资产最终要怎么划分。如果按目前分级管理的现状进行简单划分，如何解决贫富地区之间的不公平呢？会不会作一点必要的调剂？

　　张卓元：我认为随便在各省间平调资产是不会的……

　　吴敬琏：看来解决这个问题的关键在于国有企业老职工社会保障基金的补偿责任由谁承担？由于老职工(包括已经退休的所谓“老人”和不太久以后也要退休的所谓“中人”)的分布结构和国有资产的分布结构不一致，如果不是由中央来统一补偿，内地和东北一些老工业基地就不胜负担，而且也很不公平。我认为最好的办法是在中央和地方划定国有财产的管辖权之前，先把这一块切出来，按照统一的标准给老职工以补偿。这样也许可以大大缓解这种“苦乐不均”的矛盾。

　　江平：是啊，原来体制里面形成的一些肥瘦不匀的怎么办？

　　张卓元：总的来说，怎么分要定一个法规，从容易的着手，例如是否先把大型企业工委管的190多家，特别是中央组织部任命干部的50家大企业明确划分给中央政府履行出资人职责。这一步我想是很有可能的。法规怎么定才能合理，这里文章就太多了。这当中还有经营性资产和非经营性资产，还有金融资产怎么办，自然资源资产如何管理，等等。哪些由中央？哪些由地方政府代表国家履行出资人职责？有些矿产资源，比如有些矿务局，已经下放给地方了，但矿山还有许多未开采的资源仍然是国家的战略资源，该怎么管？这方面要想得很细，所以最好先不要动，必须尽快制定法规。

　　《财经》：是不是先有了法规再进一步改革？

　　张卓元：当然这个法规要很快出台。2003年能不能出台还不好说，反正是要很快的。

　　江平：我还想知道，以后一些事业单位，像大学之类的，会怎么办？按什么原则划分？难道教育部所属的70多所是归中央，其他都归地方了？这是很有意思的问题。

　　《财经》：教育资产是非经营性国有资产。对于这种性质的资产，是否可以考虑探索新的方式？

　　吴敬琏：高等院校不应从属于行政干预，所以应当引进基金制和实行教授治校。国家可以出资补充基金，但应当保持学校的相对独立性，按照教育自身的规律自我发展。

　　自治组织的成长“中国目前的主要问题还是国家权力过于集中。要解决这个问题，就不得不提出一个口号，要国家还权于民，即公民和法人；但仅仅提出还权于民还不行，还应该还权于社会”

　　《财经》：法治的原则和理念是非常重要的，但一个社会怎样形成、推行和实践这种原则和理念？

　　江平：不得不承认这样一个现实：中国目前的主要问题还是国家权力过于集中。从历史发展过程上看，国家无远弗届地干预社会和公民、法人的各方面生活。要解决这个问题，就不得不提出一个口号，要国家还权于民，即公民和法人；但仅仅提出还权于民还不行，还应该还权于社会。有些法学家提出了“社会权力(Social Power)”的概念。从不同的角度，现在也有人研究民间法。

　　怎样认识民间法或社会权力？比如说，行规和国法的界限和边际如何来划分？行规不可以高于国法，但如果社会里都是国法没有行规也是不行的。我们过去不强调社会权力，现在逐渐有所意识。社会权力与国家权力作用各有不同，许多事情需要用某种社会力量来解决纠纷，所以对于社会权力干预的作用应该重视。

　　吴敬琏：现代社会人群之间的相互依赖愈来愈强，社会关系也变得愈来愈错综复杂，如果社会生活的每一个角落事无巨细都要由政府去调节和规制，国家将成为一个所谓“全能国家”，既管不了，更管不好。所以随着市场经济的发展，各方面都在呼吁拓展民间社会的空间，让非政府组织来发挥自治作用。例如从经济方面来说，每一个行业都有一些与自己共有利益有关的事务，应该发挥像商会、同业公会等自治组织的作用。这种自治组织代表一定社会群体的共同利益，处理某些公共事务，并且实行自律，能够解决许多政府管不了、管不好的问题。所以在现代社会里，“治理”(Governance)这个词用得愈来愈频繁了。“治理”和“政府”(Government)有相同的词根，但是词意却存在着差别，就是前者意味着公共事务不是完全由政府来处理，而是由有着共同经济利益的群体，或者叫做非政府组织(NGO)，实行自治和自我调节。当然它们的活动也要服从宪法和法律。

　　江平：说到非政府组织，绝大多数中国人第一次接触到这个词是在多年前北京举行的世界妇女大会上。政府的论坛设在北京，非政府组织的论坛设在怀柔。据说参加这些非政府组织的人比参加政府论坛的多。

　　现代社会中都是听政府的声音，很少有非政府组织的声音。现在非政府组织的力量越来越大，它们有自己的声音、自己解决问题的主张甚至于政治主张。社会力量不容忽视。

　　吴敬琏：中国市场经济发展得最早、最好的地方——浙江的温州和台州地区，民间商会组织发育良好，而且起到了很好的自治作用。现在随着浙商遍布国内外，浙江商会组织的触角伸到各个地方，也把他们的经验带到了各地。最近全国工商联也在做民选商会领导的试验，就是改变工商联(民间商会)的负责人由上面派下去的做法，改为由企业家选举产生，已经有两个省级单位开始了这个试验，方向是正确的，效果也是很好的。

　　江平：民间力量对于法治社会的形成是非常重要的。如果一个法律植根于民间法，符合经济规律，这无论如何都是善法的范畴。统治阶级单方面制定出来的法律，就不然了。

　　《财经》：2003年在非政府组织的成长方面是不是会有一些进步？社会中介组织和政府之间如何着手探索一些新型的关系？

　　张卓元：按说方向是要进一步发挥社会中介组织的作用，特别是现在加入世贸组织之后，要把更多的事交给社会中介组织处理，这方面是要强化的。在政府和社会中介组织的关系上，原来属于政府的一部分职能，应逐步转到社会中介组织那里。

　　《财经》：这是不是和现在事业单位的改革联系到一起？现在每一个组织都要有挂靠，这样就可以推动其相对独立。事业单位的改革是一个什么样的计划和构思？

　　张卓元：原来没那么快提到这个层次。当前改革有许多焦点，我想最急迫的就是国有资产管理改革。这个比事业单位改革更紧迫。围绕国资体制的改革，政府机构可能要作调整，涉及中央与地方政府。

　　有法律≠法治，有宪法≠宪政“市场经济发展到一定的阶段，我认为不要担心市场中出现新贵，占领政治舞台夺取权力，因为首先他要追求的是平等、自由、人权。十六大提出政治文明的主题是非常及时的”

　　《财经》：从现在的起点往前走，中国应当如何在法治的方向上向前迈进呢？

　　江平：现在似乎有一种误解，以为有法律就是有法治。其实，与有宪法不等于有宪政一样，有法律并不一定有法治。最根本的问题是法律建立在什么样的宪法基础之上，而宪法必须符合公认的真理，这是第一个要点；第二个要点是程序。法律在制定的过程中是不是有公众参与？本身是否透明？能不能给人以稳定的预期？这些都关乎法律的程序公正。

　　经过以上考验的法律才是善法。如果政府制定法律，把所有的事情规定得丝毫不差，任何行为都被政府所管理，这是不合理的。在这个意义上说，有宪法但不见得有宪政，有许多部法律但不见得有法治，这是一个严酷的事实。

　　如果搞法律的人不拿此作为准绳，只追求法律多了就行了，只要有一部宪法在那里，管他执行有多少，管他能够兑现多少，那恐怕太悲哀了。

　　吴敬琏：这种思想也许跟法国大革命结束后拿破仑法典制定时期的法理哲学有关系，就是认为政府是全知全能的，可以而且应该对社会生活的一切方面定出规范，加以调节。

　　张卓元：法治和法制的重要区别是：法制是国家制定法律法规来实行治理，而法治是依法治国，还包括用法来治理国家政府。

　　江平：我们的思想长期以来受到一种观念的很严重的束缚，那就是法学只是一种工具，法律只是一种工具。我要强调的是，作为理念的法律和作为工具的法律是不同的。法律离不开作为工具的作用，但若离开了其理念，就是苍白的。而这种理念应在真正的宪法精神和民主政治中来得到真正的体现。

　　吴敬琏：我看问题的要害在于它是谁的工具：是社会的工具，还是少数统治者的工具。中国从先秦法家强调法律作为统治的工具，已经有几千年的历史了。他们主张“任法而治”可是他们的“法”，只不过同“势”(权势)、“术”(权术)一样，是帝王手中的工具。这种法律工具论和我们所要建立的现代法治有完全不同的法律理念。

　　即使从法律作为工具的角度去看，现代法治也有一些得到普遍公认的特性，例如，法律的制定应当公开进行，法律应当让公众一体周知，法律不可追溯既往，执法机构的自由裁量权不得侵蚀法律，等等。法治建设要实现实质性的进展，首先要在权力系统里和官员中树立法治观念。由于中国这方面的“本土资源”太贫乏，树立法治观念就显得尤其重要。我们在经济生活中经常会碰到一些违反法治理念的事例。如政府官员随便改变规则，这是违背法治的要求的。最近信息产业部要求中国电信大幅度提高接入价格，掀起轩然大波就是一个例子。政府是规则的制定者和执行者。在市场经济中，是不允许它随便更改规则的。许多官员习惯于计划经济，觉得反正企业都是国有的，怎么拨拉都一样。在市场经济里，政府随便改变规则实际上意味着政府不遵守承诺和侵犯他人的财产权利。这使人们对经营环境产生不稳定的预期，直接影响经济效率。

　　江平：法律应当适度。过度的国家干预可表现为两个方面，其一是法律的过度，其二是行政权力的过度干预。现在我们都认识到行政权力过度干预的危害性，但对于法律过多干预的危害性认识还不够。不仅仅是在法学家和经济学家之间在此认识上有差距，不同方向的法学家之间对此显然也有不同认识，比如民商法学家和经济法学家对法律在干预经济生活的度上的认识就不一样——民商法强调意思自治，经济法学强调国家干预。恐怕需要认真地思考,究竟法律的干预和行政的干预止于何处比较合适。

　　我认为，国家干预更多的应在社会法上。我一直赞成这样的观点：自发的市场经济可能会造成贫富分化越来越大，社会越来越不平等，如果市场没有自发形成对此的制约机制，就要靠国家的力量来进行某种干预。20世纪出现的社会法体现了国家干预的色彩：强制规定劳动时间、禁止使用童工、最低工资标准等。

　　《财经》：中国现在已经提出了建立市场社会和法治社会，我注意到江平老师的一篇文章，指出从市场社会到法治社会必须经过民主政治。该怎么理解呢？

　　江平：市场经济和民主政治之间有着密不可分的关系，这在较早的法学论文中就有过论述。实际上，应该看到，市场经济本身就蕴含着民主政治，或者说市场经济本身就推动着民主政治。市场经济要讲主体地位平等，必然包含着平等的要素；市场经济要讲意思自治，自然与契约自由不可或分；市场经济要讲人为本位、权利为本位，则直指人权。市场经济离不开这三大要素：平等、自由、人权。这恰恰是政治上的诉求。

　　市场经济发展到一定的阶段，我认为不要担心市场中出现新贵，占领政治舞台夺取权力，因为首先他要追求的是平等、自由、人权。十六大提出政治文明的主题是非常及时的，关键是如何理解政治民主和政治文明。什么是政治民主和政治文明？当前要达到什么样的政治民主和政治文明？

　　吴敬琏：我们所说的法治一定要建立在民主制度之下。是什么样的民主呢？是不是过去所说的“大民主”或者“群众专政”？现代社会所说的民主制度是所谓“宪政民主”，也就是说，任何行使权利的主体都要受到一定的约束，而不能容许存在至高无上、不受约束的权力主体。因为不这样做，“主权在民”就会变成雅各宾式的暴民专政。

　　由此看来，法治、民主、宪政等等概念之间存在着密切的联系，甚至可以说是互相界定的。

　　江平：民主政治与党的领导的关系在我们国家怎么才能体现得更好，确实有很多问题可以探讨。首先要承认，我们的执政党已经不是一般的概念的执政党，执政党手中拥有的是国家的权力而不是党的权力。这个问题不解决的话，就会产生腐败的问题。党的权力是国家权力的总和，谁来制约？

　　中国共产党十六大报告明确提出，党要坚持依法执政，各级党委和领导干部必须增强法制观念，善于把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来，不断提高依法执政的能力。这对于加强和改善党的领导，改革和完善党的领导方式和执政方式，提高党的执政能力和执政水平，具有极其重要的意义。所以，依法治国也包含依法治党，包括党的社会地位、党的财产、党的一些治国法的问题，这些问题应该有所预言，这样对于完善一个国家执政党的地位只有好处没有坏处。

　　吴敬琏：共产党怎样做到既在法律规定的范围内活动，又能够作为执政党发挥领导作用，似乎是过去长时间没有完全解决的问题。1957年“百花齐放、百家争鸣”和帮助党整风的时候，有些人提出党不应当直接发布行政命令，后来这种意见被定为“右派言论”而受到批判。不过当时的批判是根据所谓和尚打伞无法无天的理念而不是根据法治的理念作出的。我认为在这个问题上十六大提出了一些重要的思想：一方面它指出共产党作为执政党要通过法定程序在社会主义民主政治中发挥领导作用，例如，经过法定程序，使党的主张成为国家的法律和使党组织推荐的人选成为国家机关的领导人员。另一方面，十六大重申共产党是在宪法和法律规定的范围内活动的，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。我觉得，这里提出了探索把实行法治和发挥执政党的作用这两个方面结合起来的重要思路。

　　张卓元：权力的制衡要通过监督来体现。现在主要是加强人大的监督，还要加强舆论监督，群众监督。权力不受监督和约束，必然走向腐败。这点现在大家都很清楚。-

　　整理/本刊记者叶伟强实习记者林玲

　　【资料】

　　10万亿国资改革

　　中国共产党十六大报告指出了国有资产管理体制进行重大调整的方向：“在坚持国家所有的前提下，充分发挥中央和地方两个积极性。国家要制定法律法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”

　　报告还给出了划分中央与地方资产的基本原则：“关系国民经济命脉和国家安全的大型国有企业、基础设施和重要自然资源等，由中央政府代表国家履行出资人职责。其他国有资产由地方政府代表国家履行出资人职责。”

　　十六大报告一出，意味着建国以来一直实行的国有资产"国家统一所有，地方分级管理"的模式走到了尽头。

　　在中国现有的体制下，按隶属关系，国有企业可以分为两类：一类是属于中央管理的国有企业，简称中央企业；另一类是属于地方管理的国有企业，简称地方国有企业。根据管理主体的不同，中央政府和地方各级政府分别对企业行使管理权，但前提条件是，无论谁出资，企业产权都归全国人民所有，地方只拥有管理权。

　　尽管报告仍然强调“坚持国家所有”，但由于地方政府将享有完整的出资人权益，即将有可能自行决定这部分资产的拍卖、转让等事宜，事实上也就相当于拥有了属于自己的那部分产权--有学者将其简称为“国家所有，分级行使产权”。

　　十六大报告使地方政府明确获得国有股转让权，从而获得大部分国企改制的主导权。一些地方已经敏锐地、充分地利用了这些有利条件，出台或正在酝酿国企改革政策，一些企业已经或准备通过新的形式来实行改制。比如在深圳，市政府成立了“国有企业国际招投标与改革办公室”，颁布了相应文件，旨在推动深圳数十家大型国有企业独资集团公司从国际上引入战略投资者，实现显著的企业股权多元化。

　　然而，十六大报告只是指出了国资管理体制改革的方向，操作的主要问题仍未有答案：其一，多达10万亿元以上的国有企业资产如何在中央与地方间作具可操作性的划分；其二，资产划归地方后，地方政府如何掌管这些资产，如何对地方政府进行监督？

　　而另一个迫在眉睫的后续问题是，随着国有资产“国家所有、分级行使产权”进入具体操作，会有相当一部分国有企业从竞争性领域退出。不管在退出的过程中还是在退出之后，公平的规则和有效的监督是极其重要的，这是改革目标能否实现的关键。-石东/文

　　【解释】

　　法治与法制

　　法制(rule by law)其基本含义是法律制度，也就是一国所有具有强制力的法律规范的总和，有法学家认为此概念包含了用法律来统治人民的含义，“法制国家”是典型的法律工具主义的理念。

　　法治(rule of law) 1959年印度新德里召开的国际法学家大会提出了对于“法治”的经典定义：“在一个自由的社会里，奉行法治的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件，这种尊严不仅承认个人之公民权利与政治权利，而且要求促成对于充分发展其人格乃是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件。”

　　法治有如下基本特征：法律至上；法律具有普遍性、公开性和相对的稳定性；法律不溯及既往；立法程序公开、民主；法律必须以平等、公正为原则；依法行政；法院应对立法及行政活动拥有审查权；司法独立。

　　1996年3月八届全国人大四次会议通过《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》，首次明确提出“依法治国，建设社会主义法制国家”。

　　1997年9月12日江泽民在中国共产党十五大报告中提出，“依法治国，建设社会主义法治国家。”首次确立了“法治国家”的治国方略。

　　1999年3月15日九届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案，在宪法第五条增加一款，作为第一款，规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”

　　2002年11月8日江泽民在中共十六大报告中提出“扩大社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家。”

　　【背景】

　　对财产的宪法保护

　　法国

　　1789年8月法国《人权宣言》第17条庄严宣布“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺”。

　　美国

　　1791年美国宪法第五条修正案规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”“凡是私有财产非有公正的补偿，不得收归公有。”1868年通过的宪法第14条修正案规定：“各州不得未经正当法律程序即行剥夺任何人的生命、自由或财产。”

　　中国

　　1982年宪法第11条规定“国家保护个体经济的合法权利和利益”；第12条规定：社会主义的共有财产神圣不可侵犯。”第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”

　　1988年宪法修正案第二条规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

　　1999年宪法修正案第16条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体私营经济的合法的权利和利益。”

　　2002年11月8日，中国共产党十六大报告提出“一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入都应该得到保护”，明确将保护财产权写入宪法的呼声再度高涨。