董事长自掏腰包赔250万 质疑五芳斋事件
【记者卢晓平北京26日报道】 董事长在职权范围内为公司股东担保贷款，贷款人因破产无力还贷，不是公司负连带责任，却要由签字的董事长赔偿250万元银行借款及利息。这场官司发生在嘉兴市浙江五芳斋实业股份有限公司。
股东状告董事长
这事起源于2000年6月28日和7月17日，浙江五芳斋实业公司董事长赵建平签署的两笔贷款。
经公司董事会授权，赵建平在五芳斋公司股东之一的浙江中百股份有限公司下简称中百公司的银行借款250万元担保合同上签字。今年2月20日，中百公司被嘉兴市中级人民法院裁定宣告进入破产还债程序。3月13日，嘉兴市工商银行擅自从五芳斋公司在该行的账户扣收中百公司贷款资金250万元和利息97638.16元。
更令赵建平感到意外的是半路上杀出了个程咬金。就在中百公司宣告破产前后，一位名叫朱传林的人出现了。他在3月30日从嘉兴市商业控股集团有限公司手里接下五芳斋公司253.78万股股权，并于4月3日拿到了五芳斋公司《原始股权证》，正式成为公司股东。
这位新股东一来就没有给董事长面子。5月8日，朱传林以股东身份向浙江嘉兴市中级人民法院提起诉讼，状告公司董事长赵建平，诉称赵建平作为五芳斋公司的董事长和法定代表人，违反公司的规定，两次非法以公司财产为中百公司向银行借款并提供保证，导致公司承担了担保义务，赵的行为严重侵害了五芳斋公司广大股东的财产权利，请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失2597638.16元。
出乎很多人意料，6月20日一审法院判赵建平败诉，责令其赔偿五芳斋公司经济损失2597638.16元。法院认为，本案是一起股份有限公司的股东代表诉讼，从《公司法》的立法精神出发，原告的请求应当得到支持。
根据《公司法》第60条第3款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。本案中，中百公司系五芳斋公司的股东之一，赵建平以五芳斋公司名义为中百公司借款和保证，显属《公司法》明令禁止的对象。
法院认为，虽然赵建平作出保证的决定是基于董事会的授权，但这只能说明董事会全体成员对该授权决定负有连带过错，董事会成员对由此所造成的损失，应当承担连带赔偿责任。而在连带责任中，原告方有权选择诉对象，所以，朱传林单就赵建平起诉讼为法律所允许。
不服原判，提请上诉
公司法律顾问扬先生告诉记者，在一审判决下来不久，赵建平就提请上诉。其理由也很明确：
一是朱传林的诉讼违反了股东提起代表诉讼的前置程序，根据最高人民法院法经1994269号批复中的规定，股东未经征求公司是否就该侵权行为起诉前，不应该也不可能提起代表诉讼。二是本案原法院没有追加五芳斋公司为共同被告，与国内外立法不符。三是原审判决缺乏依据，显失公正。
上诉书中还认为，原审判决忽视了五芳斋公司依法享有的追偿仅及经济损失未确定之事实，当庭仓促下判，有悖于“公正与效率”的司法基本原则。在公司的实际损失尚未明确前，即判决赔偿公司2597638.16元，显然缺乏事实依据。
更重要的是，五芳斋公司董事会曾有明确的《授权书》，其中称：“由此而产生的一切经济、法律责任均由我公司承担”，因此赵建平在公司借款合同上签字并不属于“擅自作保”，自然也谈不到要对贷款公司还不出借款承担赔偿责任。
五芳斋事件法律界多有疑义
专家说法一：担保是否有效及责任承担
事情进展到这一步，必然要在法律上寻找依据。除了在股权转让方面是否合法有效外，争端的焦点集中在担保的责任由谁来承担的问题上。
接受采访的法律专家们认为，如果我国《公司法》能清楚地对此作出解释，就不会出现疑义了。但遗憾的是，《公司法》对此规定过于含混。
华东政法大学研究公司法的教授顾功耘认为，赵建平在中百公司借款担保合同书上签字，是经董事会授权同意的，应认定是公司行为或董事会行为，而非赵建平的个人行为。
《公司法》第60条规定，董事、经理不得以公司资产为他人作担保的规定，责任的主体是董事和经理个人，而本案是董事会授权的为他人作担保，应该把它看成是一个公司的行为或者是董事会集体的行为，不应把它看成是董事经理的个人行为。
顾功耘表示，《公司法》中没有禁止董事会以公司的资产为本公司的股东作担保。在一审判决中却说：“本案中中百公司系五芳斋公司的股东之一，赵建平以五芳斋公司名义为中百公司的借款和保证，显属《公司法》明令禁止的对象。”将董事会的行为看作董事长个人的行为，是对《公司法》第60条的扩大解释，而这种解释只能由最高法院或全国人大作出，基层法院无权作出这种解释。
华东政法大学吴弘教授表示，《公司法》第59条到63条讲的都是个人，分类下来，有三种情况。第一种：个人挪用公款；第二种：将公司的资产以个人的名义存取；第三种：个人挪用公司财产为他人作担保。没有一条讲公司为他人担保的。从上市公司的情况来看，上市公司可以为本公司的大股东担保。《证券法》只是规定应及时披露信息，没有禁止性规定。董事会授权担保，就是董事会的担保。董事会为股东担保应认定有效。
民商法学专家韩来壁认为，根据五芳斋公司董事会给赵建平的授权书规定，赵建平“具有对外担保、抵押权并有权在公司借款申请书、借款合同、银行承兑汇票等文件主签字，由此产生的一切后果、法律责任均由我公司承担”，这说明这一次的担保行为所产生的责任应由公司负责。而一审判决书却认为是董事间的连带责任是不妥的。
韩来壁表示，实际上，董事间的连带责任是一种个人的连带责任，它与公司责任是不同的概念。显然一审判决把法人行为与个人行为混为一体是不对的。因此，本案担保责任应由五芳斋公司承担，不能把公司某个董事当作被告，这是被告主体不符。
专家说法二：侵害结果是否确定
华东政法大学经济刑法学教授夏吉先生认为，五芳斋公司为中百公司借款作担保，中百公司被宣告破产，银行从五芳斋公司扣收中百公司贷款本金加利息共计2597638.16元，这里涉及到三个问题：一是银行擅自扣划款项行为是否有效，他认为是无效的；二是如把本案公司的担保，硬要说成是某董事个人的担保，那么按照《公司法》和公司章程的规定，这种担保就是违法担保，应属无效。该担保无效后，依据最高法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第4条，五芳斋公司就不应承担对债仅人的赔偿责任。贷款银行自然只当向贷款单位中百公司主张债权。而擅自划拨五芳斋钱款行为显然属于侵权行为。起诉银行侵权理所当然；三是本案的案由是董事侵害了公司利益。公司利益是否因担保而遭受了侵害呢？目前，侵害问题还是一种可能状态，并非处于确定的状态。因为，如果担保属于无效，银行就绝对侵权，被擅自划去的款项应该收回；如果担保属于有效，那么五芳斋公司依法向中百公司主张债权天经地义，将在中百公司的破产清算中得到补偿。因此，他认为本案侵权损失尚未确定，本案立案尚不成熟。
原上海市中级人民法院经济庭庭长陶华祖认为，担保责任问题，如果银行知道五芳斋公司是为本公司股东借款担保的情况下，根据最高人民法院《担保法》司法解释第7条，五芳斋公司最多承担债务人不能清偿部分的二分之一。法院不应判决赔偿259万余元。纵或五芳斋公司有赔偿银行的责任，五芳斋公司若不赔偿，银行应当向法院提起诉讼。采取擅自划走五芳斋公司在该公司银行存款的做法，是不能容许的。
专家说法三：股东代表诉讼有无法律依据
嘉兴君胜律师事务所主任夏建军律师认为，股东代表诉讼，在我国立法上仍是一片空白。《公司法》第111条也只是规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼，并未规定股东有权就董事该行为给公司或股东造成的损害要求赔偿。
股东代表诉讼，对原告主体资格有严格限制，即要求股东代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东前公司所受到的侵害提起代表诉讼。
股东代表诉讼在程序上也有要求，即前置程序，股东提起代表诉讼的一个前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向侵权人起诉。所以股东未经征求公司是否就该侵权行为起诉前，不可能提起代表诉讼，这就必经程序。最高法院法经1994269号批复中也规定了前置程序。
夏建军的结论是，本案没有经历这个前置程序，所以程序违法。
华东政法大学经济法学专家杨忠孝表示，股东派生诉讼的前提是公司自己拒绝或怠于直接起诉不当行为人，股东未征询公司是否就该不当行为起诉前，不应该也不可能提起派生诉讼，此即竭尽公司内部救济原则。在英美法系国家，在开始派生诉公前，起诉的股东应正式要求所有股东解决争议问题，有的还应由法院批准。
吴弘教授认为，股东代表诉讼，目前尚缺法律依据。在上海，股东派生诉讼，一般不受理。而且，股东代表诉讼要求原告股东必须能够公正、充分地代表公司和其他股东的利益。
股份公司：让个人承担责任不合理
如果公司董事会授权担保贷款后，却要追究个人责任，由个人承担赔偿损失，那么，将这个原理扩大到证券市场，许多上市公司的董事长，就该成为被烧烤的“羊肉串”了。
西北轴承，到目前为止，为其他公司担保借款近3亿元。这是笔不小的数目，假如被担保方不能履行到期还款责任，全部由上市公司的董事长承担，那么，即使将董事长杀了头也赔偿不起。记者将此推论讲述给公司证券部的一位先生听后，这位先生表示，在现代企业经营性中，不可能没有贷款行为。有贷款就有可能出现担保贷款的问题，如果将最终的责任都由董事长来承担，是不合理的。
不过，他表示，担保贷款风险肯定是存在的。公司所能作的就是最大限度也降低担保贷款风险。
中西药业，因为担保贷款问题，已与对方发生纠纷，要求法院执行对互相担保借款方海南燕园实施担保责任。面对7000多万元的已经承担偿付责任的中西药业，是如何看待五芳斋一事呢？
公司证券部的一位先生认为，如果董事长是在授权范围内进行担保贷款，所造成的损失由个人行为来承担，是不合理的。因为董事长只是董事会的一员，只有一票表决权，因此，不该承担全部的赔偿责任。不过，他认为，担保贷款太多，会给公司经营造成许多风险，他主张公司不宜过多实施担保贷款。
五芳斋是个案，如果推而广之，证券市场涉嫌担保贷款纠纷的公司数量和金额非常巨大，而ST、PT家族涉及此问题更是令人震惊。如果都这样将责任推到公司法人代表身上。相信这些董事长们该跳楼了。
五芳斋的事肯定没完。但这事揭示了我国《公司法》在实施过程中，有许多地方需要修改。担保贷款责任假如不落实到个人，那些监用职权，损害股东权益的公司法人代表，是不是一点也不该承担相应的责任呢？
法学专家们比较一致的意见是，从五芳斋个案，越来越感到修改《公司法》的迫切性和必要性。□卢晓平／文(完)