新手上路：强行平仓 权利还是义务

　　〖案例〗

　　2002年7月20日j期货经纪公司与客户张某签订了《期货经纪合同》及《风险提示声明书》等一系列相关文件。尔后张某投入了保证金并开始进行期货交易。10月30日张某以15360元卖出50手铜，20天后，价格上涨为16070元，形成透支，j期货经纪公司在当日收盘后即向张某下达了追加保证金通知，张某予以签收。第二天开市后的集合竞价为16110元，但张 某既未追加保证金也未自行平仓降低风险和损失，结果又出现浮动亏损，当日收盘前j期货经纪公司在16170元价位强行平仓10手。3个月后，张某以j经纪公司未履行强行平仓义务为由提起诉讼，请求赔偿4500元。

　　〖观点分歧〗

　　1.j期货经纪公司应承担未及时强行平仓给客户造成交易损失的责任。

　　理由：经纪公司和客户在合同中约定了强行平仓的条件，就应遵守，违约就得承担法律责任。

　　2.损失由客户自己承担。

　　理由：自行控制风险是客户最基本的义务和权利，期货公司履行了告知义务，客户仍存有侥幸心理，主观上有过错，而期货公司强行平仓必须要在客户明示以后才能为之。在时间上有一过程，张某虽交易保证金不足，但未超过交易所规定的标准，对期货公司不产生义务。

　　〖法律评析〗

　　本案的关键在于强行平仓是经纪公司的权利还是义务。

　　根据现行的法律规定应该说强行平仓是期货经纪公司的一种权利。因为这是期货经纪公司控制风险的一个重要手段，防止客户恶意透支。从行业管理的角度讲，这也是一普遍采用的措施，各国都是如此。如中国

证监会颁布的《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》都明确规定强行平仓的条件。同时，双方在经纪合同中也有明确规定。本案中客户张某与经纪公司在《期货经纪合同》第十条明确约定“乙方因交易亏损或者其他原因，账户风险率在100%以上的，甲方将按照《国内期货及现货业务委托代理协议书》约定的方式向乙方发出追加保证金的通知，乙方应当在下一交易日开市前及时追加保证金或者采取减仓措施。否则，甲方有权在事先未通知的情况下，对乙方的部分或者全部未平仓合约强行平仓，直至乙方的风险率达到100%以下。乙方应承担强行平仓的手续费及由此发生的损失。当乙方账户风险率在133%以上时，甲方有权事先不通知乙方对其部分或全部合约进行强行平仓，乙方应承担强行平仓的手续费及由此发生的损失。”

　　作为权利，有两种情况，即可以行使，也可以放弃(或不行使)，如果权利的放弃(或不行使)将会导致某种法律后果，必须要具有法律依据，并且符合法理的基本要求。因此按照法律的基本原理对于权利而言，权利人是可以任意处分的。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条第二款就明确规定“客户的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担。”可见，现行的司法解释也把这看成是期货经纪公司的权利。

　　但是在期货交易过程中，法律上的权利和义务是可以相互转化的，在一定条件下，为防止权利的滥用和不负责的随意处分，以保护他人的合法权益不受到侵害，此时，权利就转化成为义务。因为期货公司平仓权利的不行使将会导致客户张某的直接损失，所以，权利向义务转化的临界点是一至关重要的问题，因此《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》是按民法中所有权的基本原理，首先应由客户行使自己的权利，因此第三十八条明确规定“期货公司或者客户交易保证金不足，符合强行平仓条件后，应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失，由期货公司或者客户自行承担。法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。”

　　所以，在此案例中，首先客户应自行平仓，自行对自己的权利进行处置，因为按期货交易规则，此时并未穿仓，让第三人来处置自己的实体权利显然不当，因此强行平仓的权利在客户张某手上，而不在期货经纪公司。期货公司的权利转化为义务的临界点在于国家相关法规、行业规范的具体规定，也就是交易所规定的最低保证金标准，所以《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第四十条规定“期货交易所对期货公司、期货公司对客户未按期货交易所交易规则规定或者期货经纪合同约定的强行平仓条件、时间、方式进行强行平仓，造成期货公司或者客户损失的，期货交易所或者期货公司应当承担赔偿责任。”乍一看，三十八条与四十条之间有些矛盾，一旦符合强行平仓条件，是客户自行平仓，还是经纪公司强行平仓?但事实上，这一规定并不矛盾。从司法解释的顺序上看也很明确，首先应客户自行平仓，然后再由期货经纪公司强行平仓，强行平仓的损失应由客户承担，但穿仓的损失期货经纪公司无权向客户追索，它属于权利行使不当造成的损失，应由权利人自行承担。

　　结论：根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六、三十八、四十条的规定和《期货交易管理暂行条例》第四十一条的规定，强行平仓应属期货经纪公司的权利，应该严格按合同约定行使。本案中张某的损失与期货经纪公司之间没有因果关系，此亏损是客户自身原因所致，责任应自负。