合资基金公司修改章程注意什么

　　作者单位：国浩律师集团事务所 宣伟华 林雅娜 屠勰

　　新《公司法》关于股东意思自治的规定，首先体现在允许有限责任公司的股东约定“同股不同权”，即“同股不同表决权”、“同股不同利润分配权”和“同股不同增资权”。如果股东没有在《章程》中进行特别约定，或者股东认为无需进行特别约定，则适用“同股同权”的一般原则。

　　值得注意的是，对于基金管理公司的股东是否能在《章程》中进行“同股不同权”的约定，应当具体分析。在目前的法律框架下，如果基金管理公司的股东约定并实施“同股不同权”，是否构成实质性地突破相关规定，将成为一个焦点话题。

　　我们认为，基金管理公司在依据和贯彻《公司法》这一“普通法”的同时，还应当关注基金行业规范和外资准入这些“特别法”上的法律规范。在普通法与特别法并行地被适用时，特别法优于普通法的适用，这也是全世界共通的法律适用准则。从现有的法律、法规分析，内资基金管理公司与合资基金管理公司“同股不同权”所包含的法律含义以及实施过程中所处的法律环境有所不同。

　　1、对于内资基金管理公司而言，除非中国证监会等相关主管部门以“特别法”的形式另行做出规定，一般情况下内资基金管理公司的股东可以依据《公司法》这一“普通法”的有关规定，在协商一致的基础上，约定并实施“同股不同权”。

　　需要探讨的是，鉴于《证券投资基金管理公司管理办法》等相关法律法规就基金管理公司的主要股东、非主要股东的资格和条件以及“一控一参”规则作了明确规定，因此，不符合主要股东资格和条件的非主要股东，如果通过“同股不同表决权”的安排实际上处于主要股东的地位，对基金管理公司享有绝对或相对控制权；或者已经控股了一家基金管理公司的股东在参股另一家基金管理公司时，通过“同股不同表决权”的安排实际上又取得另一家基金管理公司控制权，这两种情况是否与《证券投资基金管理公司管理办法》等基金行业准入的相关法规的立法意旨相悖，值得关注。

　　2、中外合资基金管理公司的“同股不同权”的问题则更加复杂，除需要考虑基金行业相关法律法规的规范外，还需考虑我国目前关于外资准入的规范。

　　鉴于目前基金管理公司外方股东的持股比例上限为49%，在这个前提不变的情况下：

　　(1)假如中外股东通过“同股不同表决权”和／或“同股不同分配权”的安排，使外方股东的表决权或利润分配比例超过49%，即外方股东的股权比例虽然没有超过49%，但其表决权或分配权的比例却超过了49%，这是否被认定为突破了基金行业外资准入的相关规定，目前具有不确定性。

　　(2)假如中外双方股东通过“同股不同表决权”的安排，让经营管理经验丰富的外方股东超过其持股比例行使表决权，该等表决权只要不超过49%，我们认为，这一安排有利于提高基金管理公司的经营管理水平，应当具有可性行。

　　(3)假如中外方股东通过“同股不同利润分配权”的安排，中方股东将部分利润分配权让渡给外方股东，当然，这种让渡并不构成外方股东分配权比例超过49%，这是否会触及我国外资监管的禁区？从目前我国外资监管的原则看，为防止国内资产外流，我国外资主管部门对于外商直接投资的交易价格问题采取当事人意思自治和行政干预相结合的原则，例如根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外资并购境内企业必须进行评估，并以评估价格为依据确定交易价格。据此类推，如果合资基金管理公司的中外方股东在缺乏合理对价的基础上作出和／或实施“同股不同利润分配权”的安排，这是否与目前我国外资监管的原则相违背？外资及外汇主管部门在审批该等安排时，是否会以国内资产外流或交易条件不平等为由拒绝批准？这一问题也值得关注。

　　有鉴于此，已有的基金管理公司在制定或修改公司《章程》时，其他投资主体在新设基金管理公司之际，或在酝酿和起草《出资协议》以及公司《章程》时，必须充分关注“同股不同权”的法律含义和适用规范；有关监管部门在审核和批准相关申请文件时，也应谨慎地关注这些问题。

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