完善基金业基本制度 公司型基金呼唤法律认可

　　完善基金业基本制度系列谈

　　陆一

　　我国的基金业经过几年的整顿、规范和超常规发展，取得了长足的进步，在稳定市场、建立价值投资理念和促进上市公司治理提高上，做出了应有的贡献。但是，我国基金业的 基本制度设计和安排存在先天性的隐患，这就对我国基金在承担政府维护市场稳定发展和保护投资者利益的公共政策目标、以及基金行业本身所要承担的社会信用寄托的责任中，显得不那么相称。

　　首先，中国基金的出现、特别是1998年中国

证监会规范发展的新基金及其管理公司的出现，使得中国正处于转型阶段的市场经济中出现了一个前所未有的企业形态——基金和基金管理公司。和公司型基金具有完整的法人地位不同，契约型基金本身是非法人性质的存在，只是在它的委托对象中有一个具备法人地位的基金管理公司作为基金的受托管理人出现。而基金管理公司的法人身份只对自己的注册资本负有限责任、却并不对整个基金资产负完全责任。这样的多重代理架构，和我们社会当时刚刚开始认识并逐渐熟悉的股份公司形态不同、也和我们社会当时刚刚开始接受的股份公司委托代理关系不同、更和我们社会当时已经开始接受的公司经营以公司出资方(股东)利益最大化为根本出发点不同，基金在其运作过程中出现了更多的利益主体，形象化来说，它实际上打破了一般的公司单层代理委托模式。而由于多重的委托代理关系地出现、更由于近几年在法律上和实践中对于基金和基金管理公司这两个基本概念的混淆，使得以下问题成为争论的焦点——基金经营管理人是应该以基金管理公司的出资人(股东)利益最大化为根本出发点，还是应该按照基金持有人的利益最大化来行事？

　　同时，由于我国在当时、以及至今在这方面的相关法律法规的不健全、不完整，于是如何建立和实施一套机制来保护投资者，保证基金管理人和其他服务提供者能够按照基金持有人的最佳利益行事？当出现利益冲突时，基金管理公司的董事会是维护基金管理公司利益，还是保护基金与基金持有人利益？这些就成为影响市场信用的重要因素。几年前闹哄哄的关于基金黑幕的争论，其背后的问题实质其实就是这个。中国基金目前所处的法律环境和监管体制，使得除了基金契约以外，政府监管机构所有想要针对基金的监管规制、治理结构、信息披露等等要求，只能停留在基金管理公司这个层面上，对于基金本身的监管规制来说都是隔靴搔痒。正因如此，在诸如代理投票问题上，中国证监会看到了基金管理人的道德风险，提出了:基金对于上市公司股改方案的投票，应该有科学的决策流程，由基金管理公司层面如投资决策委员会决定，而不能仅由基金经理决定。但问题是利益冲突和道德风险是由我国基金的根本制度缺陷产生的，仅仅从基金管理公司着手无法解决基金整体的问题。

　　其次，出于历史上阴差阳错和各种说得出口和说不出口的复杂原因，我国基金最终选择了契约型组织结构形式。随后在《基金法》的立法过程中又回避了为欧美日趋流行的公司型基金发展留有接口，并形成了几年来中国证券界对于公司型基金存在形式的集体失语，在投资者中造成了似乎只有目前采用的契约型基金结构形式才是基金唯一组织结构形式的错觉。

　　中国内地现有基金都是契约型，基金的设立和运作，全赖于一纸契约，但具备一般常识的人都知道，古今中外完备的契约在现实中并不存在；再加上契约本身的格式化操作形式，对于权责规定的漏洞、信息不对称形成的霸王条款、利用单边的强势地位造成有欺诈嫌疑的行为……这些就形成了中国基金业所存在的制度性弊病。

　　公司型基金与契约型基金的主要区别，其实就是内部治理和外部监管结构的差异。公司型基金为保护投资者，并为产生一个独立、有效、按照投资者最佳利益行事的基金(投资公司)董事会提供了良好的组织基础；契约型基金则难以提供这方面的充分保证，还需要外部更加严密、细致和严格的法律法制环境提供更强有力的帮助。

　　比如，同样是采用契约型基金的模式，香港就采取了用类似于我国基金的托管人来承担受托人的职责，代表持有人选聘并监管管理人。这就使得基金持有人具有实在的利益代表载体，这个载体与基金管理人有效分离，从而在管理人和持有人之间架设一道保护的屏障；同时这也保证了监督权和管理权切实分离；另外在香港的制度安排和行业惯例中将信誉度和监督能力作为选择持有人利益代表实体的主要条件。日本和澳大利亚的基金模式在治理结构上存在与我国类似的架构性缺陷(例如缺乏基金持有人的实际利益载体，管理人身兼数职以及监督权和管理权重叠等)，但是在实践中却得以顺利运行，主要原因在于一些相关的附加性结构(例如的监察委员会)的设置发挥了较为有效的权利制衡作用，从而部分的弥补了原有架构设置的不足。

　　尽管这一类附属性结构设置并不能完全解决基金的治理问题，但是仍有一定的借鉴意义，可以考虑通过建立类似的结构，并完善其提名选聘程序以及赋予其有效的法律地位，以达到提高其独立性和监管功能的效果。

　　更主要的问题还在于，我国基金运作的立法环境相对特殊。从国际通行立法案例来看，契约型基金多依据信托原理来规范；公司型基金多依照《公司法》来调整。就是采用契约型基金形式的国家和地区如日本和香港，因其相关法律环境和配套的法律治理规范的完整、法律法规执行的严峻有力，以及社会经济运行的规范有序，这就大大弥补了契约型基金本身的制度和机制的缺陷。但反观我国，《信托法》、《证券投资基金法》和《公司法》中都没有对公司型基金留有规范的余地，这就从法理上在中国证券市场排除了公司型基金的生存前提和法律依据，尽管它相对于契约型基金来说具有更好的治理约束结构。同时以上法律和其它相关法规也没有对现行的基金行使代理投票权的范围、授权形式和程序、利益冲突的解决以及管理关系等方面的信息披露等等，做出详尽的、可操作的法律规定和治理规则；相关的监管机构部门规章也同样不够详细和可操作，这就严重放大了契约型基金基本制度缺陷带来的行业风险。在我国，已经有相对较高公司治理要求的上市公司，尚且因为配套法律法规的不健全和监管措施执行的无力，而无法完全做到对权力滥用和资本贪婪的制约和制衡；我们又如何能指望，仅凭一纸格式化条款的基金契约，能够约束基金管理人的道德操守和行为规范呢？

　　令人担心的是，这些问题不仅仅存在于股改这个特殊的历史时期。目前基金的持有者除了散户以外，已经有金融机构、保险机构，特别是社保基金、企业年金和QFII带来的国外基金投资者，他们将对基金投资收益权以外的表决权、投票权、参与权和知情权提出更高的要求，目前的基金组织结构形式、治理结构和监管及法律规范已经远远跟不上市场发展的需要；此外，“大力保护投资者、特别是社会公众投资者的合法权益”和“三公原则”——这是我国政府及相关监管机构在社会转型期间必须承担的一项长期的社会公共责任，也是“国九条”的精髓之所在。政府及相关部门如果真的想要将这样的社会公共责任从口头中落实到行动上，那么对基金的生存法律环境缺陷、监管治理的制度缺失进行一次认真的梳理和反思，则将是中国证券市场制度创新的一个很好的起点。如果能够由此在基金的基本法律制度上尽快做出修改和补充、增加对公司型基金法律地位的认可；在基金治理的规则和指引上，认真研究和吸取国外成熟市场经济国家的成功经验，尽快加以更新、弥补和救济，那不仅仅对于中国的基金业、而且对于中国证券市场的成熟和整个中国社会经济的良好发展都将会很有帮助的。

　　(作者单位:上海证券交易所研究中心)