基金业制度存七大真空 是否能承担市场公正之重

　　--完善基金业基本制度系列谈

　　陆一

　　现如今，基金已成为中国证券市场流通股持有者中一个最大的市场左右力量。然而，在政府超常规推动和高度倚重之间，基金基本制度的安排是否能够使基金真正承担起市场公 正和法理公平之重？笔者个人认为，这是一个很值得研究的问题。

　　第一，是基金的治理还是基金管理公司的治理？

　　中国基金基本制度设计采用了流行于日本、香港的契约型组织形式，和欧美和世界上越来越多国家和地区普遍采用的公司型组织形式有根本性的差别。

　　这就带来两个需要澄清的基本概念问题：一是基金是否等同于基金管理公司？二是我们更需要关注的是基金的治理还是基金管理公司的治理？

　　首先，我们需要将基金和基金管理公司在现实中明确区分开来。公司型基金本身就是一个公司法人，契约型基金则是一个非法人的基金组织形式，而基金管理公司则是代为管理基金资产的管理人。在美国，由于采用的是公司型基金组织形式，因此将基金称为投资公司，而我们所谓的基金管理公司在美国则被称为投资顾问公司。在法律地位中，基金是委托人，基金管理公司是受托人，美国因此分别制定了不同的法律加以规范。可见，基金和基金管理公司是两个根本不同的概念。

　　基金并不等于基金管理公司。加大对于基金管理公司的监管和健全公司治理的努力，并不等于能够直接改善对于基金的监管和治理水准。建立独立董事制度和成立投资决策委员会只是基金管理公司内部的治理机制之一，聘请的独董是对基金管理公司的股东负责，而基金持有人利益的维护问题并不在他们的职责之内

　　在我国，之所以会在基金和基金管理公司这两个基本概念上产生混淆，一个主要原因就是，我国2003年通过的《基金法》将1997年《证券投资基金管理暂行办法》中原有的对基金概念的定义式的规定修改为目前对该法调整范围的规定。

　　各国证券投资基金立法多把证券投资基金界定为“CollectiveInvestmentScheme”，中国的业界学者多翻译为“集体投资组合方式”。但2003年的《基金法》却回避了证券投资基金的定义，不再将证券投资基金归类成“集体投资组合方式”、“投资组织”等。这就使得《基金法》缺少了对法律调整对象的规定。这也是造成我国在此概念上产生混乱的根本原因。

　　此外，我国的《基金法》决定了我国的基金制度安排只能采用契约型基金的组织形式。按照契约型基金的组织结构、以及《基金法》的安排，基金管理公司几乎可以乱真地替代了基金的对外形象和法律身份。

　　其次，当前更需要加强的是基金的治理还是基金管理公司的治理？

　　基于上述分析，基金并不等于基金管理公司；加大对于基金管理公司的监管和健全公司治理的努力，并不等于能够直接改善对于基金的监管和治理水准。建立独立董事制度和成立投资决策委员会只是基金管理公司内部的治理机制之一，所聘请的独立董事是对基金管理公司的股东负责，而基金持有人利益的维护问题并不在他们的职责之内。如果监管机构满足于此、并把这些视为保护基金持有人利益的有力措施、甚至把这些来代替对于基金的治理的话，那就把监管的方向搞错了。要提高对于基金的监管水准，应该针对基金进行监管和治理，而不应该用基金管理公司的治理代替基金的治理。

　　第二，基金持有人利益代表缺位。

　　在一百五十多年的国际基金发展史上，基金持有人和公司股东一样，享受着经营管理层以资产所有者的利益最大化为工作目标的待遇。但在我国的基金基本制度设计上却忘掉了这个出资人的所有者主体身份，在基金的组织架构中没有了基金持有人的利益代表。

　　契约型基金在理论上是由发起人发起设立的，1997年《证券投资基金管理暂行办法》等相关法规中还有基金发起人的原生法律地位、并在有关的规定中将发起人视作持有人的代表。但在2003年的《基金法》中却去掉了发起人这一概念。这一方面因为在实践中发起人本身的独立性差，与相关各方又存在千丝万缕的利益关系，因此很难真正代表持有人的利益。另一方面，在现实中发起人和基金管理公司基本上是同一家，这就更难以成为基金持有人的代表了。

　　当基金持有人在将其资产通过基金契约委托给基金管理人后，就不能直接干预基金管理人对基金资产的管理和运作，因而其监督制约权只能通过出席基金持有人大会来行使。但现行《基金法》尽管规定了基金持有人大会可以修改基金契约以及更换基金管理人和托管人，但却将召集召开基金持有人大会的权利首先授予了基金管理人，其次是托管人，并对基金持有人自行召集基金持有人大会规定了比较高的表决门槛。尽管这对于防止滥用持有人大会和恶意阻击行为有一定道理，但是在目前基金持有人权力缺乏的客观现实里，这种制度安排对于基金持有人采用召集基金持有人大会的方法来制约基金管理人，无形中造成了相当的困难。

　　于是，无论在基金的发起时还是在运作中，基金资产的所有者都是缺位的，现有的基金治理架构中缺少持有人利益的实际载体。

　　第三，基金管理人一方独大。

　　在理论上和法理中，契约型基金应该由基金持有人或其代表选择基金管理人和托管人、并由基金持有人代表和基金管理人及托管人签订基金契约。

　　但在现行的制度安排中，作为基金主发起人的基金管理公司，同时又在发起过程中被选聘为基金管理人，导致基金契约的签订几乎成了基金管理公司的独角戏；基金契约的制定也几乎成了基金管理人的专利，基金持有人基本没有谈判的余地。这种架构设置违背了公司治理对于对(基金资产)经营管理人的选聘和监督的制衡原则。

　　于是在实践中，现行制度的安排是，基金管理公司首先作为主发起人发起设立证券投资基金，然后作为发起人代表基金负责选聘基金管理人与托管人，并与各方签订基金契约。但更大的问题在于目前我国的基金中，作为发起人的基金管理公司100%的成为了自己发起设立的基金管理人，在契约成立后，基金管理公司又作为自我聘任的基金管理人，负责运作基金资产。而在实际操作过程中，其实根本就没有基金管理公司作为发起人一说，也没有发起人自己聘用自己的选择行为，根本就是基金管理公司自己发起自己管理，连自己选聘自己的程序都懒得做一下。

　　同时由于基金持有人大会是法定首先是要由基金管理人召集的，所以基金契约的修改、以及管理人和托管人的更换事宜实际上均掌握在基金管理公司手中。

　　基金托管人的选聘理应由发起人决定，但是因为基金管理人与发起人实际上为同一方，所以，托管人实际上是由管理人选聘的，二者是聘用与被聘用的关系。

　　按理说，在管理人和托管人的信托关系成立以后，按照《基金法》以及基金契约和托管协议规定，为保证基金管理人和托管人履行各自的职责，他们彼此还有互相配合、互相监督与核查的义务。在这些配合与监督方面，如果没有尽到义务，则需承担连带责任。

　　但在目前这种制度安排中，明眼人谁都可以看出来，基金托管人根本无法对基金管理人进行监管。尽管目前托管银行的责任有所加大，实际上由于托管银行的销售优势，导致托管银行并不完全听命于基金管理公司。但是从根本制度安排的缺陷来看，托管人的监管动能不足、监管地位不明、利益冲突却明显存在。

　　第四，基金托管人缺乏独立性。

　　按照《基金法》“总则”的规定，基金管理人和基金托管人共同履行受托责任。同时，基金托管人负有监督基金管理人的投资运作之职责。但这种监督的实效也因以下几种因素而大打折扣：

　　其一是基金管理人就是基金的发起人，因而在实际操作中有权决定基金托管人的选聘。换言之，基金管理人往往决定着基金托管人的去留，托管人的地位缺乏独立性必然导致其监督的软弱性。

　　其二是基金托管业务目前已成为商业银行一项新的表外业务和利润增长点，市场竞争日趋激烈，银行(托管人)为抢占市场份额，在利益驱动下，有可能纵容、迁就基金管理人的违法违规行为，影响其监督效果。

　　再加上对银行发起设立基金管理公司政策的放宽、银行本身就是基金管理公司的股东等因素的存在。错综复杂的关联关系本身就形成了各种利益冲突的条件，于是托管人的独立性就更要大打折扣。

　　第五，激励制度有失偏颇。

　　基金管理人的主要收益来自基金管理费，基金管理费是按照所管理基金的净值总额计提的。目前基金管理费多数采用按基金净值1.5%固定提取，尤其是股票性基金。公募基金的固定费率制度，全球基本如此，有其一定道理，管理费是维持其基本运营的费用。目前的问题是管理费率太高、与基金运作的业绩不挂钩、基金持有人无法监督。而且这种管理费提取的比例是由业内自我确定的，并列进了所有出示给购买基金投资者的、由基金管理人制定的格式化的基金契约中(意味着基金持有人基本上没有讨价还价的余地)。尽管不断有人提出不同意见，但至今仍未见到监管机构对此提出异议。基金管理公司股东一年的投资回报率可以高达60%-100%，如此高的回报率就是产生于基金管理费的这种提取方式。

　　基金管理公司注册资本多为1亿元左右，而基金管理公司所控制的基金净值规模多在50-100亿元、甚至更多。如果再发行些新品种，注册资本为1亿多元的基金管理公司年回报率有多高就可想而知了。哪怕只管理一个基金，注册资金1个亿、基金净值100亿、管理费一年收入就是1.5个亿。且不管是否面临发行后的巨大赎回压力、也不管基金运营是盈利还是亏损，只要钱过手就留下了管理费。

　　于是，在近几年的中国证券业界全行业不景气的背景下，基金业却是反常的繁荣：

　　2005年上半年我国基金业六成亏损，在有可比数据的104只

开放式基金中，仅有42只基金的累计净值实现了增长。统计数据显示，104只基金上半年累计净值的平均跌幅超过了1.5%。144只公布资产净值和份额净值的基金，基金平均单位净值下跌2.52%。

　　与此成鲜明对比的是，尽管2005年来沪深股市持续下滑，但基金管理公司管理费收入增幅依然保持强势。据证券投资基金2005年半年报显示，上半年42家基金管理公司累计提取管理费达到20.3亿元，具有可比性的31家基金管理公司管理费收入同比增长幅度达到67.8%。有7家基金管理公司管理费收入增幅同比超过100%。

　　第六，利益冲突和道德风险缺乏限制。

　　中国现实运行中的契约型基金，其组织结构中存在着的利益冲突和道德风险因素，非常值得政府监管机构引起高度重视。

　　在目前制度安排中，基金托管人根本无法对基金管理人进行监管。尽管目前托管银行的责任有所加大，实际上由于托管银行的销售优势，导致托管银行并不完全听命于基金管理公司。但是从根本制度安排的缺陷来看，托管人的监管动能不足、监管地位不明、利益冲突却明显存在

　　作为基金管理人的基金管理公司，尽管它是按照公司法设立的独立法人、按照公司治理的要求在监管，但中国基金管理公司的股东(出资方)大多数是证券公司，近年来越来越多的是银行、保险公司、上市公司。

　　据沪深上市公司2004年报数据统计：截至2004年年底，14家基金公司的股东名单中出现了17家上市公司的身影。

　　据上市公司年报统计，截至2005年6月底，沪深股市一共有185家上市公司参股券商，参股比例最高92%，大多数平均比例在10-20%左右，涵盖面涉及57个证券公司。

　　这种股东结构必然埋伏下关联交易、利益冲突和道德风险的种子。

　　中国基金运作中出现过的关联交易包括：基金管理公司令其基金经理运用基金资产为其控股股东(如证券公司)的新股承销、配股甚至自营业务服务；或令其通过高买低卖方式向控股股东输送利益；在部分上市公司披露的十大股东中，经常出现投资基金与其管理公司的大股东并列出现的情况。在利益的驱动下，基金管理公司依然有动力寻找法规盲点追逐超额利润，同时很可能损害持有人的利益。

　　第七，充分提示及告知没有严格细致的规则。

　　在成熟的市场经济国家，对于基金的信息披露，除了我国已经采用的一般投资组合、成本收益、管理人和托管人的基本信息以外，尤其对于关联关系、利益冲突和基金资产的间接权利的代理行使等方面的信息，提出了极其严格和细致的规定与规则。在美国，如果基金对于以上相关事项的重要事实作不实陈述、或省略某些重要事实的陈述以致产生误导，或有其它行为或做法，就会被法律认定为欺诈而作为违反联邦法的重罪来处罚。但这些在我国的基金监管和治理规则中却都基本上是空白。