专家详析新版证券法和公司法中的基金利好

http://finance.sina.com.cn 2005年11月06日 17:48 21世纪经济报道

　　见习记者郭晓婧北京报道

　　10月27日，备受各界关注的《证券法》修订草案三次审议稿于十届全国人大常委会第十八次会议表决通过，历时两年多的《证券法》修订终于划上句号。作为证券市场的基础性法律，同时通过的还有《公司法》。这两部法律将于2006年1月1日起施行。

　　“健康的市场需要良性的血液循环。”法律人士和证券市场的长期观察人士认为，新法可能敦促证券市场的“良性血液循环”。基金业将因之面临一个新的资本市场。

　　投资标的质量提升

　　“健康的市场需要良性的血液循环。”上海源泰律师事务所律师吕红将上市公司比作市场的血液。和许多从事证券法律工作的职业人士一样，她尤其看重上市公司对于资本市场的意义，认为“提高上市公司的质量才是最大的问题”。

　　吕红认为这次修订最大的影响在于，上市公司和券商的运作都将随之发生变化，并最终影响到中国证券市场的质地，这将是基金业从两法修改中的主要获益所在。

　　新修订的《证券法》主要从三个方面来推进上市公司质量的提高：一是在法律上确认证券发行上市保荐制度。二是增加上市公司控股股东或实际控制人、上市公司董事、监事、高级管理人员诚信义务的规定和法律责任。三是引入预披露制度，拓宽社会监督渠道。

　　随后11月2日，国务院批转证监会《关于提高上市公司质量意见》(以下简称“26条意见”)。26条意见中有关提高上市公司质量的措施既有完善公司治理结构方面的同时也涉及了目前问题公司的根本病症。例如其中第十条“严禁侵占上市公司资金”、“对已经侵占的资金控股股东尤其是国有控股股东或实际控制人要针对不同情况采取现金清偿、红利抵债、以股抵债、以资抵债等方式加快偿还速度务必在2006年底前偿还完毕”。

　　虽然“上市公司的质量提高”得到了充分的重视，但是吕红认为，新法对退市的规定还不到位，上市公司退市仍然比较困难。对资本市场来说，让不好的上市公司退市却是非常必要的。

　　除此之外，有央行人士认为，新法加强了对上市公司的信息披露的要求，这一方面有利于基金判断上市公司的价值；另一方面，如果此前基金与上市公司勾结坐庄，那么对信息披露的严格要求也将会使该行为的难度提高，发生机率降低。

　　适用范围争议解决

　　“基金是否属于证券的一种？在修订之前这一点是有争议的。”吕红介绍说。

　　1999年实施的《证券法》并未把基金归入它的适用范围。该法第2条规定，在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。其中并不包括基金。而现行的《证券投资基金法》也没有解决这个问题。

　　新修订的《证券法》第2条为该争议划上了句点。第2条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”

　　修订结果表明新《证券法》没有将基金归入证券的范畴，仅基金的上市交易部分适用新《证券法》。目前的上市交易基金有三种，其一是封闭基金，其二是上市开放式基金，也即LOF基金。前者是完全上市交易的基金，而后者既可以通过证券交易所进行交易也可以场外代销，此外，还有ETF(交易所交易的基金)。因此仅封闭基金、LOF、ETF的上市交易可适用《证券法》，其它还是适用《基金法》。

　　吕红认为该界定是合理的：因为基金不等同于证券，它是一种理财方式，和证券的一个重要的联系就在于基金理财投向的是证券类的资产，所以这次证券法并没有将基金完全纳入证券法的适用范围。

　　在适用法律过程中可能出现两法律冲突的情况，即《证券法》和《基金法》对同一个情况作出了不同的规定。因为《证券法》是普通法而《基金法》属于特别法，按照特别法优于普通法的法律适用的原则，优先适用基金法。

　　“当然，还可能出现两不管的情况。”吕红介绍说。

　　《证券法》只调整上市交易的基金。而《基金法》第2条明确规定：本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。“在这种情况下，目前只能适用更普通的法律，例如民法通则、合同法等。”

　　有权追究大股东

　　牵一发而动全身，央行某长期关注证券市场的人士认为两法修订以后，还有一系列的司法解释、规章规定需要细化、完善。

　　他举例分析说：“建立投资者保护制度，恢复投资者对市场的信心，这是两法修订的方向之一。例如新《公司法》增加了股东代表诉讼的规定，如果公司董事及其他高管在执行公司职务时违反了法律、行政法规和公司章程的规定，给公司造成损害，股东有权为了公司利益，可以自己的名义直接提起诉讼。就基金来说，基金作为流通股的股东可以追究大股东等相关责任人的责任，基金的发言权可能因之而增大。

　　“但是仍然存在不足。中小股东提起股东代表诉讼时，举证责任由何方承担，赔偿资金的来源何在等等，这些与股东代表诉讼制度息息相关的问题还需要一系列的司法解释规章规定加来细化、完善。”

　　某证券研究员认为，除了细节完善之外，由于新《证券法》修改或删除了原来的许多禁止性条款，为相关制度的出台也预留了法律空间。接下来还会有一系列相关制度出台。

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