曲折立法 基金公司股票质押融资的法律问题解析

　　廖海

　　据新华社7月10日电，证监会会同国务院有关部门，以深入落实“国九条”为主线，研究拟定了一系列政策措施，并已经国务院同意，正由有关部门组织落实。

　　上述系列措施主要从两方面入手力促中国资本市场健康发展。一是推进股权分置改革 ，二是扩大市场资金来源。在后一类政策中，最令业界关注的莫过于“允许基金公司股票质押融资”。该消息甫一出台，市场上反响不断。本文将就其可行性从法理的角度进行深入分析。

　　何为“基金公司股票质押融资”

　　根据目前的法律法规，基金管理公司的自有资金可以投资于银行存款和国债，在满足《关于基金管理公司运用固有资金进行基金投资有关事项的通知》(2005年6月8日发布)规定的条件后，还可以投资于证券投资基金。但基金管理公司的自有资金是不可以投资并持有股票的。因此，“允许基金公司股票质押融资”并不是指基金公司以自己持有的股票作为权利质押向其他金融机构贷款的行为，而是指从《基金法》立法工作启动后，市场上就一直争论不断的“基金融资”问题，即基金对外融资，并以基金财产中的股票资产进行质押的行为。

　　国九条中提到，“稳步开展基金管理公司融资试点”将被列为促进资本市场稳定发展的一个完善政策的着力点。但国九条中针对的是“基金管理公司”的融资，与基金融资是两个不同的概念，与此次“允许基金公司股票质押融资”问题没有关系。

　　“基金融资”曲折立法路

　　在《基金法(草案)》一审审议稿和二审审议稿中都规定：“根据开放式基金运营的需要，基金管理人可以按照中国人民银行规定的条件为基金向商业银行申请短期融资”。但该条款在征求意见过程中引起了较多争议。反对者从控制风险的角度认为，目前我国仍然实行分业经营、分业监管。如果允许基金管理人为基金申请融资，将可能会导致银行资金违规入市，从而带来金融风险。最终，允许基金融资的规定未出现在《基金法》中。

　　法律障碍尚待破题

　　首先，是法律法规和《基金合同》的限制。

　　《基金法》第59条规定，基金财产不得用于向他人贷款或者提供担保。该规定仅指基金财产不得用作第三人的债务担保，但并不禁止基金为自己的债务提供担保。因此，该规定并不构成对基金融资的法律障碍。

　　但问题在于，《基金法》颁布实施前，管辖基金的是《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)。《暂行办法》第34条规定，禁止将基金资产用于抵押、担保、资金拆借或者贷款。而《暂行办法》有效实施阶段的基金合同(即当时的“基金契约”)在“基金投资”部分也采用了《暂行办法》中的上述规定。现在《暂行办法》废止了，但那个阶段的《基金合同》在“基金投资”部分中的限制性规定并没有随之变更。在此情形下，该类基金如要进行融资并以股票资产做质押，必须先行修改基金合同。

　　其次，基金份额持有人大会召集。

　　无论是《基金法》、《证券投资基金运作管理办法》还是《基金合同》，均对基金份额持有人大会做了详细的规定，在发生对基金份额持有人权利义务产生重大影响的事项时均需召开基金持有人大会。

　　在基金融资过程中产生的权利义务均由基金财产承担，并且以部分基金财产作为担保。这直接关系到基金持有人的重大利益，因此必须召开持有人大会。

　　为基金融资召开持有人大会虽不存在法律上的障碍，但因为实践起来程序较为繁琐、各基金管理人经验不足，容易形成事实上的障碍。此外，对于基金融资的金额、融资的利率、资金的用途、还款的期限、用于质押的股票的种类和数量等问题均是与基金融资密切相关的重大问题，理应在持有人大会上获得一定基金份额持有人的同意，形成持有人大会决议后，基金管理人才能根据决议代表基金进行融资活动。

　　第三，是基金融资法律法规的完善。

　　此次，中国证监会和国务院虽然对基金融资作出了政策上的表态，但具体的实施细则尚未公布。下列问题亟须在实施细则中得到细化：

　　基金融资的用途、期限、适用的利率、用于股票质押的基金份额占基金资产净值的比例、需要获得的基金份额持有人大会通过的比例(如：二分之一还是四分之三)、债权人在基金不能偿还债务时如何对质押股票行使质权等。

　　(作者系上海源泰律师事务所主任合伙人，中国及美国纽约州律师，法学博士，金融学博士后。)