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目前我们常说的"私募基金",往往是指相对于受我国政府主管部门监管的,向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言,是一种非公开宣传的,私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。
参考国外较成熟的立法,私募基金必须包括三个方面的内容:
1、必须有依照法律或相关规定成立的基金管理公司；
2、基金管理公司管理的基金也要依法设立,其组织形式有公司型与契约型两种,但不能采取固定回报比例的方式；
3、基金的运作状况必须按规定进行信息披露,基金托管人也要对基金的正常运作与合法运作负起责任。
按照上述标准,我国现有的"私募基金"都不合格,由于没有法律条文的规范,私募基金内部人员之间、基金管理人和客户之间的各种契约关系都有一定的法律风险,不利于私募基金的发展。因此私募基金的规范与监管是亟需解决的问题。监管私募基金必须有法可依,加快证券私募基金方面的立法,使私募基金由地下金融形态转变为地上金融形态,是证券市场健康发展的客观要求。纵观很多国家的经济法律体系,都没有专门的一部基金法律,更没有专门的私募基金法律,有的只是包含在其他法律中很有限的几个补充条款,但仍有一系列法律足以对所有的私募基金构成有效的法律规范。
针对我国的实际情况,私募基金的立法要重点考虑以下五个方面:
第一,由于私募基金具有高风险高收益的特性,所以应该考虑私募基金投资人的风险承受能力。对于个人投资者而言,应该规定投资额的下限；对于机构投资者,也应规定相应的投资额和净资产收益率的下限。
第二,财务杠杆系数的控制,即借款融资的数量应该规定一定的范围,如规定其占基金净值的比例,以控制私募基金的风险。
第三,私募基金定期向投资者披露信息,以增加其透明度。
第四,要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额,以避免利益主体的缺位。
第五,私募基金应该有固定的组织形式、内部管理章程,以强化其内部控制,并明令禁止银行贷款、国有资产等风险承担能力较低的社会资金投向私募基金。
《证券投资基金法》中允许注册资本不低于3亿元人民币的证券投资咨询、信托资产管理公司作为基金的发起人,尽管还有金融从业经验等多方面的限制,但给部分私募基金合规化进程铺平了一些道路。私募基金必须走规范发展之路,私募基金一旦合规化,在市场中将产生重大的影响,因此应该引导其发展,大胆制定相关法则,推动基金业的快速发展。
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