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那些以法官自由裁量权为由反对量刑“硬杠杠”的法律精英们应该明白，对于中国的司法现实而言，法官自由裁量权只是一件精美但无福消受的奢侈品。
-毛飞
为了破解“贪污多少判死刑”之类的难题，江苏省高级人民法院首开全国先河，正式
发布了有关量刑方面的系统指导性法律文件《量刑指导规则》。这个旨在实现“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本平衡”的规则得到基层法官的欢迎，却受到了不少资深法官的置疑。(《中国青年报》9月19日)
在某些资深法官眼中，基层法官欢迎《量刑指导规则》恰恰是素质不高的表现。这些法律精英反对《量刑指导规则》的理由是这种“硬杠杠”侵犯了法律赋予法官的自由裁量权，他们认为，如果量刑规则把“贪污多少判死刑”一类问题全规定死了，法官就变成了全无创造力的“木偶”，判案子也就成了类似加减的机械活动。
显而易见，这些法律精英试图捍卫法官裁量权。以善意揣度他们的心思，我想，他们可能是对那些在世界司法历史中创造出经典判例的大法官们过分心仪了，以至于忽略了法官自由裁量权存在的前提与我国独特的司法环境。
法官自由裁量权是指法官在审判过程中，在法无具体明文规定的情况下，根据法律精神灵活处理案件的一种自由选择力。然而，正如法学思想家德沃金所说，任何自由裁量权都是“面包圈上的洞”——这意味着约束是自由的前提，任何一种自由裁量权都是在一定约束下的有限的自由选择权——法官自由裁量权也不例外。
以数百年来的世界司法历史为鉴，法官自由裁量权存在的前提应该有两个：其一是制度约束，其二是主体约束。
制度约束意味着法官拥有并行使自由裁量权必须以存在某些特定的刚性制度规则为前提。简要言之，法官自由裁量权的核心制度约束是立法控制与司法独立；立法控制指建立完备的法律规则体系，为法官自由选择确定一个合适的“度”，以调和普遍正义与个别正义的矛盾；司法独立指司法权力不受其他公共权力的不当干扰，法官的司法活动不受其它不相关权力因素的干预和影响，法官判案时既不会因为受到权力高压而苍白无助，也不会因为担心自身合法权益受损而黯然神伤。
主体约束意味着只有具备一定资格的法官才能够掌握和运用自由裁量权。概言之，只有具备了足够法律良知与法律知能的法官才有资格谈论自由裁量权。只有具有高尚道德情操、对法律精神天然存在敬畏之情的法官才会以独立的法律理性判案，只有掌握精深法律知识并能将法律精神融入司法实践中的法官才有能力合理地行使自由裁量权。
但是，检视一下有中国特色的司法环境，我们不难发现，无论是制度约束还是主体约束都处于季度疲软的状态。
我们虽然已经结束了无法可依的时代，但在“宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法指导思想下，法律规范不详、弹性极大、可操作性差的问题比比皆是，这使得我们的法官实际上拥有着西方诸国法官所无法比拟的自由裁量权。我们的法院已经日益走上了独立审判的轨道，但有形或无形的权力依然是法官独立判案的最大干扰因素，法官常常不免成为强权驱使下的狱卒。
与发达国家相比，我国的法官职业准入门槛非常低。其结果是：我国法官群体中本科以上学历的人员不足法官总数的三分之一，众多不具备审判专业知识的法官肩负重要审判任务；政治、业务素质高的优秀法律毕业生不愿意到法院工作，而从部队、机关分流等待安置的富余却因为种种复杂的背景源源不断流入法院……而法官队伍的良莠不齐只会增加滥用自由裁量权的可能。
美国前联邦法官弗兰克勒说过：在制作判决中法官的几乎不受抑制的广泛权力是令人恐怖的，对于一个忠实于法治的社会也是难以容忍的。诚哉斯言！蹲守在中国特有的司法土壤之上，那些以法官自由裁量权为由反对量刑“硬杠杠”的法律精英们应该明白，对于中国的司法现实而言，法官自由裁量权只是一件精美但无福消受的奢侈品。
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