李曙光：流失不只在产权改革领域 缺乏制恶机制

　　中国政法大学法学教授、博士生导师 李曙光

　　在国有企业产权改革大讨论的背景下，2004年14：00-18：00，新浪财经举办了“国企产权改革与社会公正”沙龙，特邀中国经济体制改革研究会副会长杨启先、清华大学社会学 系孙立平教授、中国政法大学商学院杨帆教授、中国政法大学李曙光教授、北京华一律师事务所合伙人浦志强律师等嘉宾，就近期讨论中的焦点话题进行坦诚交流。

　　本次沙龙还得到了许多网友的支持，不少网友来到现场亲身参与，并作出高水平的发言，与专家进行对话，使得沙龙在热烈的讨论气氛中进行。以下为中国政法大学李曙光教授的发言：

　　我感觉首先从我们法学的角度讲的话，讨论中对一些概念要做一个定义，因为现在概念大家谈的时候用的是比较乱。

　　我看到网上有很多不同的说法，包括最早的说国有企业产权改革，国有企业改制要不要停。有人说国有企业产权的方向怎么样？里面又谈到大量的国有资产。很多人误解了国有资产这个概念，所以我想首先从什么叫国有资产这个概念来谈。

　　国有资产这个词实际上它的范围是很广的。目前很多人把关注力放在国有企业这一块。包括我们今天的讨论当中，大家大多数时候讲的国有资产，从法学定义上讲，实际上是非常小的一块，是限制在我们法学里面讲的物权里面，而且在物权里面又是非常小的一块。物权实际上涉及到三块：

　　一块就是经营性的资产，经营性国有资产里面主要涉及到国有企业，主要是我们现在正在经营的这一块资产，主要是国有企业。

　　第二块，实际上我们还有非常大的一块是非经营性的资产，更多的指是我们现在的政府占用和事业单位占用的国有资产，经营性和非经营性的加起来，是11.8万亿元，这是2002年底的数据。其中，经营性的国有资产大概7-8万亿元，非经营性的是3万亿。

　　目前还有非常大的一块，现在没有关心的资产就是资源性的资产，这个资产包括河流、矿山、土地、滩涂、海洋，这一块我们现在并没有对它作出一个评估。但是这一块的现在并没有评估，这一个很大的资产。还有一块，可以说是非经营型的资产里面，实际上这一块也没有评估的，比如像长城、故宫这些历史文化的遗产，这是无价之宝，是老祖宗留下来的，也是没有评估的。

　　所以，从法律的角度来讲的话，对国有资产流失的讨论现在是讨论非常狭窄的，主要是在讨论国有企业改制过程当中的流失。而国有企业还有很多在目前是国有独资公司，按照我们《公司法》注册的独资公司，另外还有大量没有注册公司制，并没有进行改革，这一块可能也有流失，但它们的流失是另外一个现象，不是产权改革当中的一个流失。从定义来讲物权是非经营性的资产、经营性的资产。

　　在物权之外还有准物权，这个指的是什么？指的是土地的开发权、矿产的开采权、海洋的捕鱼权、还有我们一些特许权，而且这个特许权范围在国有资产总量中占有的比例应该是非常大的。但因为没有人对这些特许的进行评估，比如说从事医药行业的颁发医药的许可证，这一块可能没有人会注意这一块大概什么样子的状况。

　　第三块，我们讨论的是债券。作为中华人民共和国也是一个债权人，包括对非洲的一些援助，里面有借贷的方式。

　　第四块是非常大的一块，也是我们讲的无形产权。无形产权包括我们以国字号这些声誉，比如说我们讲的国旗、国徽、甚至中国的字号，还有我们国家所拥有的发明权、知识产权、专有技术。

　　所以从我们法律的角度讲国有资产是一个非常大的国有资产。我们今天讨论国有资产流失，讨论的仅仅是物权里面国有企业的改制经过产权改革的那一小块。我觉得从这个角度来看，应该有一个结论，那就是我们整个26年的改革，为什么走到今天会发生一个历史的拐点？爆发这场争论，是因为我们26年的改革，实际上缺乏一个整体的战略，它带有非常鲜明的转型期的特征。原来的计划管制时代，所有的东西都是国有的，或者说所有的东西都是所谓的全民所有，和类似于全民所有的集体所有，不存在市场的和私有的这一块，所以也不存在我们今天出现的这样的问题。我们的改革当中，这26年改革一直到今天，我们对国有资产都没有一个清晰的划分和清晰的界定，所以很多学者在国有资产流失的一小部分发生很大的争议，并没有把视野放在全部的国有资产的角度来看，这个是跟我们的改革的战略有关系的。

　　所以，今天这场争论实际上很大程度是对于我们国有资产整体的产权界定，包括清产核资、管理体系、管理体制以及我们国有资产的经营等等。特别是我们有很多非经营性和资源性的资产转换为经营性的资产的这个过程中，并没有一个清晰的改革的战略和法律上的定位，也就是说我们一直是靠一种非常随机性的、政策性的方式，政策治理的方式。我们没有从一个战略、法制的高度来做这样的事情。所以，爆发这场争论，这场争论中大家都谈不到一起，形不成共识，或者说形成共识后马上又爆发新的问题，都跟对国有资产的视野有关系。

　　搞法律的人研究什么问题呢？研究我们这些国有资产怎么立法，研究如何建立国有资产的管理体制，建立国有资产的产权交易当中的程序性的规则，建立国有资产整个产权界定的保护体系。这里面有两个问题：我们宪法要面临修改的问题。所谓私产和公产没有问题，对它的界定在宪法方面是没有问题的。但是，问题是对于私产和公产的保护，不是一个口号，也不是一个法律的用语，它应该是一套实实在在的机制，这套机制本身要体现一种社会公正，体现各种法律的一种利益的平衡点。我还不能完全说没有法律，但重要的一点是法律不是一个静态的存在，法律更重要的是一个游戏的规则，它是给人一个预期，它要找到一个平衡点，不是说它就要建立一个平衡的机制。

　　中国目前这么庞大的国有资产，这在世界都可以说是罕见的，无论从体制、机制上来看都是非常乱的。我们到很多的国家找经验，但都和中国不符。俄罗斯只有2万家国企，而我们是30多万家，俄罗斯是用一步到位的方式解决的。德国是8000家国有企业，从东德接管过来的，从1990年成立托管局，到1994年托管局解散，也是8000家。

　　中国目前的国有企业划分为2块，一块是国资委直属企业，一块是地方国资委管辖的企业。但是现在的国资委还不是真正意义上的国资委，有很多的事情它管不了：金融资产不归它管，铁路资产还是政企不分的，还有很多企业，是有很多部委在管的。我们说的国资委仅仅是管理189家国有工业企业。还有很多我们讲的新闻媒体资产都没有管，这些都是经营性的资产，都不是由国资委来管的。所以，中国的国企产权改革是一个难题，难题在于国企这么大的经营性的国有资产，而且我们这些国有经营性的资产中有几块是不动的，像涉及公共服务、公共设施、高新技术、前沿的科技，这样一些国有企业是不动的，它不会进行我们讲的产权改革。

　　现在进行产权改革的仅仅是在国有企业竞争性很强行业的一些国有企业。这一块，我觉得是没有必要争论的。为什么？我们几十年的历史下来，已经很清楚了，计划经济和国有企业在这种竞争领域中的效率本身已经存在很大的问题。这也是我们改革的出发点。中国为什么进行改革？出发点就是因为原来这样一些国有企业，不是市场主体的主体，实际上是一种失败的模式。我们今天回到改革的出发点，是不现实的，也不可能的。但是这一块究竟怎么做？我个人的意见除非那几块目前涉及到国家政治安全、重大公共产品、高新技术领域的也进行产权改革。像一些国有企业做得比较好的发达国家中这些领域也都私有化了，不是完全由国家控制。从英国到德国，在国有企业私有化这一块做得很多了，也很成功。但是，目前并没有动，现在动的是竞争性领域的。竞争性领域最主要的问题是在产权改制和产权转让、产权交易的过程当中，确实存在一个从法律角度来讲如何找到一个利益平衡点的问题。这个利益品平衡点如今叫国有，而不叫全民所有。全民和国有其实是有差异的。国有和全民所有隐性的差异在那儿呢？国有是用于提供公共服务、公共福利的。我们在修改宪法的时候，全民所有这一条已经改掉了，成了国有资产，很多人没有注意，但这是一条非常重大的修改。所有的国有资产全部不拍卖，不出售肯定做不到，对那些在竞争性领域中效益低下、亏损严重、经营不善的国有企业通过公司制股份化和产权交易的方式，把这些企业推向市场，目前在逻辑思路是这么一个概念。

　　那么，对于这一块，实际上就存在着一种我们把这样一些国有企业转化为股份制度也好、出售也好，国有资产在这个过程当中，理论上说是如果是它是对价的话，肯定是保值的，可能是增值的，如果定价合理，拍卖比较好，所有国产资产不存在流失的问题，而可能是国有资产增多的问题。

　　现在大家不了解，实际上国有资产在我们各个地方分散存在。省国有资产最多的是哪个省？通常大家总是以为国有资产比较多的省份肯定是国有企业比较多的，但把老的工业基地都算上。怀人们想像的恰恰相反，国有资产保留最多的是广东省，9000个国有资产，但是国有企业很少了。所以，国有资产和资源是全部免费的，是和国有企业不是划等号的。国有企业由国有经营性资产转化为公有的也好股份制的也好，甚至某些私有的也好，并不一定带来国有资产的流失。国有资产保值增值问题，不是国有资产转制的概念。

　　现在的问题是我们在这样一个大规模的国有竞争性企业产权改革的过程当中，确实存在着一个非常严重的劣势的现象。我们国有资产的流失发生在几乎所有的领域。应该说只要在战略目标没有定位，法律上到不了的地方，还有在你根本没有人关注的这些地方，这种流失现象是最严重的。所以从这个角度来讲，我不认为国有企业特别是经营性的企业，它的产权改革当中流失现象的原因是因为缺乏法制，恰恰在这一块我们这么多年是搞了很多的法制，搞了很多规定的，有国有企业的种种规定，有全民所有制企业法，关于企业兼并的规定，到我们最近这两年的国有企业的改制意见、关于国有企业产权转让的意见，我们有很多这个方面的法律了，为什么会流失？一方面是因为没有遵守这样一些规定，没有这个法律执行主体。谁来执行这个法律？这个是问题所在。这场大讨论的根基应该放在这个上面。

　　当然现在对国企产权改制的规定有很多也是执行不了的。现在的MBO，规定企业的管理层不能出售本企业的这样一个决策，但是我不知道不参与怎么卖，我们现在有这样的规定的，不是说没有这样的规定。即便有这样的规定，还是发生了越轨、越规的非法交易，为什么会出现这样的情况？这里我想就是有多方面的原因，其中很重要的一条就是我们对法律的执行，中国人太不认真了，这么多年的改革没有人把法制当回事，没有人把规定当回事。一方面是缺乏执行主体，另一方面是规定中的主体的也没有把这个法制当回事。中国为什么会出现目前这样大的讨论？最根本的原因是我们缺乏一套制恶的机制，这个机制一个是立法和宪法，一个是执行不认真，还有一个执行主体本身的问题。

　　现在遇到一个什么问题呢？全民来表决投票，这个是不可能的。你说让一个国有企业的工人来表决，这个不正常的，因为它国有企业的资产是全民的。为什么只有本企业的工人有这个权利，其他的工人就没有权利呢？我们讲的法律不是一个死的法律，不能把法律看成一个特别死的规则，法律实际上是一个活的游戏规则，是一个给大家提供一个稳定的游戏的规则，是一个博弈主体参与的过程。

　　现在主要的问题我觉得没有把注意力集中在这一块，即怎么来对交易过程当中的这样一些行为进行监督？我是赞成媒体和公众参与的，能不能建立这样一套机制，“随诉随理”，媒体把问题曝出来，马上老百姓可以告。问题是刚才孙立平讲的法院国有企业改制的案件不受理，这就是绝对的恶法。每个企业的员工信息不对称，发现一点的话，没有认真地去追，没有西安宝马刘亮那样较劲的人。必须形成这样一套机制随时可以起诉的机制。

　　第二个机制，作为政府既然是国有资产的管理人或者是全民国有资产的的代理人，就要建立这么一套机制，发现国有资产流失就必须起诉。所以我一直建议把检察院改成国家的的公诉机关，改成政府的律师，由他成为政府的代言人去起诉，而不是司法监督机关。现在谁代表政府来管这块？现在是通过党委的系统和纪委的系统这样不是很严格的系统。

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