《中国经济周刊》杂志：新《公司法》六大悬念_经济时评_财经纵横

《中国经济周刊》杂志：新《公司法》六大悬念

http://finance.sina.com.cn 2004年09月06日 15:13 《中国经济周刊》杂志

　　★文/杨育谋

　　我国现行公司法是1993年12月29日由八届全国人大常委会第5次会议通过的，随后全国人大常委会于1999年12月25日作出了《关于修改公司法的决定》。现行公司法的主要问题是操作性不够，对中小股东保护不利；留下了很多法律空白；有的制度缺少具体内容；对有些不作为的规定，缺少相应法律后果的规则。同时，对于国际上的一些成熟的通用做法，我国的公司法也没有规定。在去年3月举行的十届全国人大一次和今年的二次会议上，数百名人大代表提出多项议案，建议尽快修改公司法。

　　因此，此次酝酿的大手术将是我国资本市场走向法治的需要。为更高效地协调好公司、股东、董事、监事、经理、雇员、供应商、债权人、竞争者、政府、社会中介机构等诸多当事人之间的利益关系，必须通过建立健全主体制度、行为制度、权利制度和责任制度，落实各方当事人之间的权利义务关系，使其各行其道、各得其所。

　　独立董事何时方“独立”？

　　现行的《公司法》没有设立独立董事的规定，独立董事们的权利没有法律保障。富有正义感和遵守职业操守的独立董事在市场中极为罕见。

　　在此次的《公司法》修改草案中，独董法律地位得到了强化，除了明确规定上市公司董事会成员应有三分之一以上的独立董事，对担任“独董”的资格也作了规定。同时，草案还规定了独立董事的权利。《公司法》修改专家小组成员、中国政法大学教授赵旭东认为，此举确定了独立董事的法律地位，有利于独立董事大胆开展工作，有利于中小股东权益的保护。

　　“国有独资公司”安存否？

　　现行《公司法》中“国有独资公司”一节中规定，关系国家和国民经济命脉的重要行业和关键领域，可以设立国有独资公司，专门从事国有资产运营的公司，也可以为国有独资公司。在《公司法》修订之前就一直有强烈的不同呼声，有的认为应该将现行《公司法》当中单列的关于“国有独资公司”的部分去掉，但另一种强大的意见认为必须保留。

　　《公司法》在国有独资公司方面的修改实际上面临的是如何处理好与国有企业改革相关的问题，也就是说，要不要把国有企业单独列出的问题，早在《公司法》修订工作小组还在组建中时，国务院法制办工经司具体负责草案起草的姜天波就如此表示过，“这不仅仅是个技术难题，首先恐怕是个认识上的问题，而这个认识并不统一。”

　　虽然目前的征求意见稿最终保留了“国有独资公司”的内容，但是认识并未统一。中国政法大学教授李曙光认为，“‘国有独资公司’是自始至终的难点与争议，要顾及目前国企改革的现状的话，就很不好解决。”赵旭东则认为最终会怎么定还说不准，也许最终的确定稿与此相比会大相径庭。

　　谁为“一人公司”正名？

　　现行《公司法》规定，设立有限责任公司，法定股东人数应在2-50人之间，发起设立股份有限公司发起人不低于5人；仅国有企业和外商独资企业可以采取一人公司形式，并且此两类独资公司的子公司和孙子公司也均可采取一人公司形式；而任何其他所有制性质的公司均不得采取一人公司形式，其下属企业中不仅不能有全资下属公司，也不能有任何形式的全资下属法人。中国人民大学法学院的董安生教授认为这一规定明显限制了企业的集团化发展，使多数公司处于不公平的歧视待遇地位；它不仅与世界各国公司法的发展趋势相悖，而且严重脱离了我国公司法制的实际情况。公司法应当为我国企业的发展提供充分的法律形式和法律条件，而不应限制企业的集团化发展。

　　从我国公司实践来看，实质意义上的一人公司仍大量存在，同时其存在又处于非法状态，或变相状态，这些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于对其规范。因此，学者普遍认为新《公司法》应当建立一人公司制度，明确一人公司的法律地位。

　　鉴于此，草案规定，一个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司，股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。最低注册资本为5万元，在名称中就要表明“一人有限责任公司”字样。公司章程就由投资的个人自己制定。由于是一人公司，不设股东会，不过可设监事会。该自然人投资的5万元既可是现金，也可以用实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权作价等，不过现金出资额要不低于30%，即不低于1.5万元现金。个人设立公司的程序和普通有限公司相比，程序更简便。带好验资机构的验资证明、公司章程、公司登记申请书等文件到工商机关登记即可。但学者还是认为新《公司法》应对一人公司的资本、治理结构、会计制度等做相应规定，以维护债权人的利益。

　　有限责任终结还是存续？

　　在公司法中，“有限责任”制度使公司创办人避免了承担无限责任的风险，“股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任”已成为一个世界性的普遍原则。然而，该原则却常被一些控股股东滥用。有的创办人在设立公司时不履行或不完全履行出资义务；也有为数不少的发起人在出资后又以各种形式抽逃出资、转移财产；近年来还出现一些企业利用股份制改造，将优质经营性资产剥离出去组建股份公司，而留下一些非经营性资产、低效或无效资产，甚至就留下原企业一个空壳，从而达到逃废银行债务和其他企业欠款的目的。公司一旦亏损或破产，控股股东们以“有限责任”为保护伞而逃避责任和债务，而股东和债权人则蒙受损失。鉴于此，西方国家的司法开始否定公司股东的有限责任，要求他们为公司债务承担无限连带责任，这就是所谓“揭开公司的面纱”，它已为世界各国公司法所普遍接受。

　　面对上述现象，我国现行法律的规定无能为力，因为“有限责任”制度将出资人的责任与企业或公司的责任严格予以分离。虽然本次的《公司法(修改草案)》已经对股东的有限责任问题做了相关规定，但是还是有待完善，公司法的修改委员会主任张晓森律师就认为，“在‘揭开公司面纱’问题，我们一些条文中体现了此方面的考虑，但是究竟要怎么揭开、多大程度的揭开，我认为草案中还不够清晰和明确。”　

　　注册资本是否放宽？

　　我国现行《公司法》第23条规定，设立生产经营为主的公司最低注册资本为50万元，商业零售公司最低注册资本为30万元，服务性公司最低注册资本10万元，这种规定与我国居民的财富水平存在较大的差距，在现实中抑制了公司的设立。

　　因此，此次草案对有限责任公司的注册资本便下调为5万元，但学者普遍建议要改革资本确定原则，大胆引入授权资本制，允许公司设立时不必募足全部股份，而是允许公司董事会根据公司章程事先授权、斟酌公司的资金需求状况和资本市场的具体情况而适时适度发行适量股份。

　　如何为权利提供救济？

　　现行《公司法》受民事立法中“重实体、轻程序”观念的影响，对股东、公司如何通过诉讼程序保护自身权益规定得不多，而且仅有的规定也缺乏可操作性，有关法律责任的规定过分偏重行政责任和刑事责任，疏于对民事责任的规定，即使是有些民事责任的规定，也只侧重实体性法律规范，缺乏程序性法律规范，使得董事和经理在公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，大股东滥用其一股独大的特权侵害公司财产、侵犯中小股东利益的问题屡见不鲜。在我国目前的法制条件下，大部分公司争议得不到法院立案受理(如部分股东对红光实业股份公司的诉讼请求)，这使得《公司法》成为没法保障的空文，使得公司相关当事人的权利实际上不受保护，“无救济，无权利”，因此，在强化股东民事救济的途径时，《公司法》的修改应强化股东民事救济的途径，着重在各种问题上进行可操作性的制度设计，并对不同的责任主体规定不同的责任，从而建立起一整套行之有效的法律责任制度。中国人民大学法学院的董安生教授就认为，大力发展公司民事诉讼制度不仅可以有效地保障当事人的权利，使《公司法》的规则趋于刚性，而且可以有效地完善《公司法》的内容，使《公司法》的规则趋于合理。

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