国际投资的基本架构与中国的政策选择

　　钟 伟　　樊 华

　　随着经济全球化的日益加深，活跃于世界经济舞台上的跨国公司(TNCs)的触角遍及世界各个角落。传统的贸易、投资和技术转移被认为是跨国公司进行国际投资的基本方式。而现在，它们更倾向于通过全球性的基本架构，来实施其全球控制战略 。但巨型跨国公司显然会给资本输出国和输入国的要素配置和经济成长带来扭曲 ，鉴于国际投资涉及投资者、 受资国和出资国三方的利益，要协调利益分配和设定权利义务，是单个政府难以达成的事情，需要一个国际投资的基本架构，这种架构一旦达成，不仅是对国际投资格局的巩固与支持，对未来国际投资走向也有巨大影响。研究既有的国际投资架构，对中国政策选择的现实意义不言自明。

　　一、 国际性多边投资框架的基本格局

　　国际社会普遍希望通过一个全球性的组织来达成全球性投资框架，以保护其本国投资者在世界范围内的投资利益，各种国际性组织都在这方面有所尝试，但由于各国利益取向不同，尤其是多数发展中国家对于发达国家提出的苛刻的投资保护标准心存疑虑，担心有损本国的经济发展甚至经济独立，使得多边投资协议的谈判进程十分缓慢，从历史沿革来看，国际性多边投资框架的基本格局如下。

　　1、《哈瓦那宪章》是国际社会建立国际投资框架的首次尝试。国际社会一直试图在寻找协调全球贸易和投资的框架，二战后当时的国际贸易组织(ITO)为此展开了《哈瓦那宪章》的谈判，但它既没有给投资者以非歧视待遇的保证，也没有给东道国以自由管理外资的权力，因而缺乏广泛支持。但《哈瓦那宪章》是建立多边投资协议的第一次尝试。

　　2、世界贸易组织的《与贸易有关的投资措施协议》是国际投资的现实框架。在1986年10月GATT缔约国的部长会议宣言中，首次将TRIMs列入了新一轮多边贸易谈判的正式议题，宣言中TRIMs被定义为"对贸易起限制和扭曲作用"的任何对投资的鼓励或非鼓励措施。1993年，在GATT乌拉圭回合多边贸易谈判中达成了TRIMs。TRIMs正文部分包括9个条文，其附录为解释性清单，澄清了TRIMS与与GATT的兼容问题。严格地说，TRIMs不是一部纯粹的投资协议，其性质介于投资协议与贸易协议之间，仅仅是将特定范围的投资规范纳入新的多边贸易框架中。此外，作为各缔约方相互妥协的结果，至今TRIMs有关条文的内容尚未最终确定，体系也未完全定型，具有"暂行规定"的性质。虽然TRIMs协议的投资保护标准不高，也缺乏创新之处，但它是第一个较为全面，同时又得到广泛认可的多边投资协议。

　　TRIMs协议成功地将“国民待遇”、“取消数量限制”、“透明度”等一系列适用于国际贸易框架的原则引入国际投资领域，传递了这样一个信息，即投资领域内相关规则的制订，可以通过现有的多边贸易体系来实现。其直接体现就是WTO西雅图会议上，将投资协定谈判加入新一轮谈判的议题中，但作为缔约方讨价还价、折衷妥协的产物，其缺陷也显而易见。1、TRIMs对一些敏感问题采取了回避态度，使一些重要条款含义模糊、对于诸如“限制”、“扭曲”、“损害作用”等敏感问题未作必要解释。2、TRIMs存在较多的“灰色区域”，为缓和各方矛盾，协议在规定国民待遇、取消数量限制及透明度要求等原则的同时，又制定了较多?quot;例外规定，为一些缔约方滥用“例外规定”逃避履行协议义务提供了可乘之机。3、加剧了投资领域国际立法的不平衡性，协议没有对包括资者采用的限制性商业惯例在内的不正当国际竞争行为加以限制，使该协议成为限制东道国的单方面守则。

　　尽管WTO达成的投资协议有一个限制，即“与贸易相关”(trade related)。但现在TR的边界越来越模糊。一些学者认为，与贸易有关的投资措施的定义有广狭之分。广义的TR包括政府的宏观政策、地区政策、就业政策以及竞争政策。狭义的TR则指那些直接影响贸易的措施，包括出口实绩要求和本土化要求 。目前的基本趋势是越来越多的投资议题在贸易组织内被讨论，故从长远看，贸易体系终可能吸收投资体系，成为完整的全球经济运行架构。

　　3、世界银行也成功主持了有关国际投资的多边框架。其中有两个多边协议较为重要，即《国家与他国国民间投资争端解决公约》(《华盛顿公约》ICSID)和《多边投资担保机构公约》(《汉城公约》MIGA) 。

　　《华盛顿公约》ICSID是依据私人国际合同的执行经验制订的，它提供了一套中立的规则和仲裁程序来解决私人投资者与东道国间的争端，避免了需要在合同中约定仲裁时适用的条款。ICSID是自愿适用的，随着各国政府和投资者对其了解的不断增长，参与国的增多，它已经成为调节国际商务活动架构的重要部分 。

　　《汉城公约》MIGA是世界银行为减轻外国投资者在发展中国家投资所面临的非商业性政治风险而制定的，1998年4月12日生效。我国在1988年4月成为该多边协议的创始成员。该公约将争端的解决分为三类，一是有关公约的解释和施行而发生的争端；二是机构与成员国之间的争端；三是有关被保险人或在保险人之间的争端。对于不同的争端适用不同的程序。总体上MIGA在多边基础上提供了双边协议寻求的投资促进和保护。作为提供担保的先决条件，投资必须服从东道国的法律，而这些法律应符合公约要求的基本标准。因此，该条约的影响超越了其基本功能，通过减少非商业风险促进了私人投资。

　　虽然ICSID和MIGA都不是全面的投资协议，但它们填补了国际投资在法律体系方面的空白，在亚洲危机之后，两个公约均显示出其和资本帐户自由化之间存在冲突而有进一步完善的必要，但它们无疑是全球商业活动管理体制的重要组成部分 。

　　4、经济合作与发展组织曾试图建立国际投资的基本架构MAI，但遭受重大挫折。从1995年起，OECD就致力于建立包括投资自由化和投资保护的高标准的，广泛的多边框架，即《多边投资协定》(MAI)，并展开了为期三年的谈判。其目标是建立一个综合性的框架，涵盖高标准的投资自由化和投资保护措施，提供一套争端解决程序。按照OECD的初衷，MAI将具有法律约束力，并向非成员国开放。MAI的核心原则是非歧视待遇，包括最惠国待遇和国民待遇，以及透明化的要求。MAI追求投资完全自由化，但允许各国保留国别例外，即各国只能采取投资自由化的否定清单方式。现实中各国都以国家安全、公共秩序、文化、补贴、健康、原住民等各种理由提出大量的例外保留，需要各方经过平衡权利义务的谈判加以确定后列入清单。由于各国提出的保留极其繁杂，使这种自上而下的谈判方式变得异常艰难，并实际上降低了原定标准。MAI的谈判迟迟不能取得一致，一直停留在草案阶段，最终谈判搁浅。另一方面，因MAI不包含征收和国民待遇的约束性义务，在一定程度上忽视了商业组织的利益，并受到了劳工和环境组织的抨击，这都导致了MAI谈判的失败 。

　　MAI虽然失败了，但OECD在形成国际投资基本架构方面的努力还是有价值的，作为一个完整的框架协议草案，MAI可能为未来类似的多边谈判，特别是TRIMs的成功扩展起到强烈的示范作用。

　　二、区域性经济组织的国际投资架构

　　目前形成全球性投资架构的困难还比较大，而从区域层面看，各种区域性投资框架在不断涌现，这种带有区域主义(Regionalism)特征的架构，是全球化的必要补充，较为有效地协调了民族国家的经济国际化和本土化(Localization)的利益冲突 。其中欧盟、北美自由贸易区和亚太经合组织的区域投资框架则在区域层面最为重要。

　　1、欧盟在区域投资领域已形成了较成熟的架构，但却难以将其移植和拓展为全球框架。欧盟作为一个超国家的组织，其成员国自愿将国家部分主权转移至欧盟，建立了一套超国家的机构，包括议会、法庭、和中央银行等。欧盟既有国际组织的属性，又有某些邦联的特征 。在区域投资自由化领域，欧盟着力消除资本自由流动的障碍。由于欧盟长期致力于各国在政治、经济、社会政策方面法规的一致性，成员国的投资和投资者在欧盟内均可享受到与在本国基本相当的投资保护。对于非成员国的投资和投资者，欧盟一般给予最惠国待遇，通常也能得到较高标准的投资保护。

　　2、与欧盟相比，北美自由贸易区(NAFTA)的投资框架更具有弹性和可移植性。NAFTA的产生主要是为应付政府与公司间日益增长的贸易和投资纠纷。由于美国、加拿大和墨西哥三国经济结构差异大，互补性强，故跨境要素流动更可能引发敏感的利益纠纷，基于这一现实，虽然在字面上NAFTA是一个自由贸易区，但区域协调却覆盖了投资、服务贸易、知识产权、技术转移和自然人流动管理等。NAFTA有关投资方面的规定，更能体现经济发展梯度较大的区域内，进行投资保护和处理投资纠纷的灵活性。

　　NAFTA区域投资框架的特点体现在以下方面，一是要求成员国给予其它成员国的投资和投资者国民待遇，但此处国民待遇是一个相对而非绝对的标准。它不能给外国投资者保证一个明确的待遇标准，它只是保证一国政府在法律法规的适用和执行上同等对待国内外投资和投资者。此外，NAFTA投资框架中的“国民待遇原则”还受“相似情况原则”的限制，即在情况大体相似的情况下，国内外投资和投资者应受同等待遇，但这并不意味着在不同条件下，国内外投资和投资者一定受到完全相同的待遇。二是NAFTA的投资框架禁止直接或间接的国有化征收，或任何同等方法的征收，除非是出于公共利益；但即使如此，依据非歧视的原则，以及最低待遇标准条款，国有化征收也需支付合理的、及时的、可自由转移的补偿。三是NAFTA协议中包含最低待遇标准，这是其最富有特色之处，它要求成员国对其它成员国的投资和投资者给予的待遇要遵守国际法和国际公认的标准，包括公平公正的待遇、全面的保护和安全。最低待遇标准的设计是为了解决这样一种情况：一国政府用专横的方法不公正的对待外国投资者，但这种行为与该国对待本国投资者的方法没有什么不同。最低待遇标准被视为对外国投资待遇的底线，即使该国这种对外国投资者的待遇是非歧视的。四是NAFTA协议中提供了两套争端解决的程序。第一种程序适用于所有NAFTA协议规定的义务，允许政府质疑可能违反协议的行为，类似WTO的争端解决程序；第二种程序允许投资者可以不经过第一种程序，通过地方法院、行政诉讼或本国政府，在NAFTA规定的一般解决程序下，向违约国政府提起诉讼。五是NAFTA还在其投资框架附录中列出了各国保留限制措施的清单，美、加、墨三国都在出口业绩、进口替代、国产化、国内采购率、贸易平衡和技术转移等方面保留了执行要求，鉴于保留都是明确列出的，故各国的单方面自由化措施都是不可逆的。这使NAFTA协议的投资规则不断向高标准发展、完善。

　　鉴于NAFTA兼顾了不同发展经济水平的国家推进投资自由化的利益，并具有渐进可控的特性，即从基本共识不断扩展，而不是象MAI那样采取非常不利于发展中国家的否定清单，所以尤其值得我们关注。

　　3、作为一个开放性的论坛组织，APEC在推动区域投资自由化方面也取得了一些进展。但APEC是一个相当松散的论坛性组织，缺乏起码的谈判机制，仅仅是通过每年一次的成员国政府首脑会谈，围绕共同感兴趣的问题展开讨论和磋商，APEC也没有一个常设机构来认真研究并制定出各种决议的实施细则。因此，APEC运作多年来，各国在贸易和投资规则等方面的分歧仍然很大。作为资本输出国的美、日等国较为关心的是投资的自由化和便利化的问题，而广大的发展中国家却更关心经济技术合作方面的议题 。至今并没有迹象显示APEC这样的非制度化的、单边自主的、非谈判的松散论坛框架有能力协调区域内投资问题。

　　三、基于双边协定的投资框架

　　除了全球性和区域性框架之外，双边框架也有一定地位。双边投资协定(BITs)是指为了调整国家间私人投资关系，保护外国投资者的合法权益，建立公正的投资环境，由资本输出国和东道国签订的一种促进和保护投资的双边条约。BITs的具体内容因签约国的具体国别而有所不同，但一般均涉及外资的待遇(如国民待遇、最惠国待遇)、覆盖范围(包括非股权投资和各种类型的股权投资，以及投资周期各阶段的主要问题)、政治风险保障及争端解决等问题。BITs往往具有双边约束力，并容易达成一些例外保留，并更易在投资相关的领域，例如避免双重征税、竞争政策和信息交换等方面取得进展。因此，BITs作为协调两国私人投资关系的主要手段，被视为有关国家投资环境的重要标志之一，各国政府都积极参与签订的双边层次的国际投资协定。20世纪60年代以来，BITs的扩展速度令人瞩目：60年代，BITs 仅有75项(2项有发展中国家参与，下同)；70年代，167项(14项)；80年代，386项(64项)。截至1998年底，世界各国签订的BITs共计1726项，其中有434项是在发展中国家之间签订的，发展中国家的参与作用与日俱增。双边层次的国际投资协定可能有利于国际性投资协定的最终形成。

　　总体上看，BITs仅仅是在双边基础上解决问题，常反映出谈判双方的不对称关系，而不是在一系列普遍原则和惯例基础建立平等的双边关系，尤其缺乏全球性投资框架所必需的一致性、集中性、制度化和公式化上的深度，双边协议难以取代多边协议 。

　　四、投资全球化背景下中国的投资政策选择

　　目前国际投资框架正从全球、区域和双边三个层次渐次推进，在WTO框架内达成投资协调框架，或者较具弹性的区域架构的全球普及，都是全球投资架构形成的可能途径，投资的国际管辖只是迟早的事情。中国不能不关注此点，并慎思谨行，作出有利于自身的政策选择。

　　1、从现状来看，中国致力于投资政策协调已经取得一定进展。例如中国和它国签署的双边投资协议已达73个。中国也参加了一些国际性的投资协议，如中国是ICSID和MIGA的成员国，并承诺将在加入WTO之后遵守TRIMs，在APEC框架内则承诺在2020年前，实现贸易和投资的自由化。但中国在投资政策方面与国际上一些通行的投资规则存在许多矛盾之处，需要渐进完善。

　　2、从全球层面看，鉴于在WTO框架中达成国际投资架构是非常可能的，中国目前就应考虑理性的政策选择。这不仅因为OECD已经声明支持在WTO内建立全球投资框架，更在于利用WTO现有的争端解决机制，可有效降低制度设立成本和管辖权冲突，还有利于建立一套完整统一的全球经济争端解决机制。从我国的利益出发，在WTO框架中达成国际投资架构，可把投资措施与竞争政策结合在一起，有利于争取达成一些具有一定约束力的跨国公司行为规范，减少单纯由发达国家设立的机制的不平衡性，这对我国也是相对有利的 。 1、我国应考虑承诺TRIMs的成本问题。鉴于目前已经出现了将TRIMs泛化的迹象，有学者声称，TR这个帽子，与其说是“与贸易有关的”(Trade Related)，还不如说是“无关的，擦边的”(Tangentially Related)，这种泛化论可能加大我国入世的代价，因此我们应对投资定义范围持谨慎态度，不应将证券投资和其他非直接投资以至各类从债权纳入投资定义，我国在入世后可建议先建立一个直接投资框架，在《金融服务协议》和有关直接投资的框架运行一段时间后，再考虑扩大投资定义。2、总体上，我国应谨慎支持WTO继续采取回合式谈判方式，不赞成单独议题单独谈判的方式；宜将投资政策问题与竞争政策问题捆绑谈判，不应脱离竞争政策谈投资问题；抛弃MAI所具有的自上而下的否定清单方式，坚持采用自下而上肯定清单谈判方式推进投资自由化；以加强参与投资自由化为砝码，促进有利于我国的服务贸易中"自然人流动"等议题的谈判。

　　3、从区域层面看，欧盟投资架构的不可移植性，和APEC投资单边自由化的低效性使其难有全球性影响，而NAFTA的框架则令人注目。中国至今未能与美国和加拿大签署双边投资协议，其原因就在于作为NAFTA的成员，美、加两国在投资保护方面标准较高。NAFTA投资规则的完善程度甚至超过TRIMs协议，广为其它投资协议所借鉴。所以在区域和双边投资关系上，中国的投资政策所受到的压力，很大程度上是与NAFTA投资框架的冲突 ，鉴于此问题的重要性，有必要进行具体分析。

　　NAFTA投资框架和中国投资政策的冲突表现在以下方面。一是国民待遇问题。我国法律中的国民待遇规定，在微观层面中常发生扭曲，因产业政策的限制而成为“次国民待遇”，或因地方政府间竞争而成为“超国民待遇”。二是开业权问题。NAFTA原则上不反对外资在任何部门的投资，但在补充清单中列出了各国保留限制的个别部门。而1997年，中国外经贸部修订的外资管理行业目录中，明确了受鼓励、限制、禁止的三类部门，且不断有类似的临时性行政措施出台。三是投资审查问题。NAFTA没有关于投资审查方面的规定，对外资的审查是被禁止的。而我国依据投资额的不同需要不同层次的部委和政府的审查程序。三是国有化征收问题。此征收在中国法律上已被禁止，除非是“特殊情况”，但法律却对“特殊情况”没有明确定义，也没有规定对征收进行补偿及补偿标准。四是透明度要求问题。目前我国有150多条法律和管理规定适用于外资，但管理体系较为混乱，执行标准不一，对于国际投资来说加大了不确定性风险。五是争议解决问题。我国是多项国际仲裁协定的成员国，但中国政府更愿意通过调解程序和会议的方法解决问题，使得外国投资者认为中国在处理争议问题是过于缓慢，仲裁结果执行相当困难 。

　　从表象上看，中国的投资框架和NAFTA有较严重的冲突，而实质上这些冲突是由于我国投资框架凌乱，法律法规间的兼容性和可操作性不佳所造成的。对此我国政策选择有三条，一是对既有法规进行全面清理，规范国内的投资法制环境，从立法和执法两方面加以改革。尤其是在地方政府和部委层次上，废止过于随意的部门立法权、简化投资法律体系、在执法规范性上应下决心改革。二是可以吸收NAFTA的“最低待遇标准原则”，在加入了多项国际投资协定，且外资须受中国国内法约束的同时，努力对外国投资提供较为明确的“最低待遇标准”。三是借鉴NAFTA经验，推动东亚投资框架的形成，目前东盟和中、日、韩(ASEAN+3)间经济关系密切，合作前景良好。如果中国能够发挥积极作用，那么在ASEAN+3模式下，借鉴NAFTA的区域投资框架，明确各国的例外保留，逐步推进自由化程度、提高投资保护标准还是有相当大的空间的。

　　4、从双边层面看，中国不宜将升双边投资框架作为政策重心。这有两方面的原因，一是双边条约涉及范围有限。英美式双边投资协定主要围绕代位追偿等问题展开，德法式双边投资协议也只涉及投资安全性和部分待遇问题，其效率远远低于多边框架；二是双边条约的可保障性差。目前BITs虽也设立了一些争端解决机制，但明显不如多边机制可靠。正因如此，我国应将视野主要投放在构建综合性的全球的投资框架上。

　　5、从国家层面看，中国更应积极参与国际投资矿够的制定，争得主动权。国际经济协调从本质上讲是参与各方对世界经济利益如何分割所进行的协调，国际经济运行架构通常是各参与方相互妥协的结果，而未参与制定规则的国家，其利益在规则中没有或难以得到充分反映。因此，中国应积极参与国际投资框架的建构，对于现行的以发达国家为主导的国际投资框架，应审慎引导。对顺应经济全球化的投资原则，如透明度原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则等，应予以接受；对那些实施过快会使我国经济无力承担的投资规则(如执行要求、金融准入等)，则应争?quot;过渡期安排；对发达国家为遏制发展中国家的歧视性规则(如将投资与人权挂钩、过高的环保和劳工条件要求等)，则应有理有据有节地加以抵制

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