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马荣伟 段文渊
●无论是基于信托原理，还是代理、委任理论所构建的关于董事责任、与公司关系等方面的法律规定，都是合乎法理的，也是必要的。但是，如果我们从董事产生过程来考察，法律规定似乎忽视了一个事实，显得过于专断，并带有强烈的理想主义色彩
●因此，与其设立一个很难实现立法目的的法律条文，不如法律退一步，承认现实，规范现实
从证券市场上任何一件侵害中小股东利益的丑闻中都可以找出控股股东的踪迹，这个结论一点也不武断。然而，在侵害行为的实施上，控股股东一般都不会直接动手，而是通过公司董事会的董事们来对中小股东利益“操刀”。在这里，公司高官———董事宛若控股股东的工具，任凭其掌控和挥舞。
董事能否听命于当初选举它的控股股东？答案显然是否定的。
董事是由股东会选举产生，并通过董事会的决策而享有管理公司事务的权力。作为职务，董事是公司的一个机关———董事会的成员。作为个人，董事虽然由股东大会选举，但他们并不对股东大会或选举他们的股东承担义务。选举他们担任董事，可能是某些股东的意志，但这些股东的意志最终体现为了股东大会的决议，而股东大会的决议即是公司的意志。也就是说，他们担任董事是由公司的意志决定的，必须以公司利益行事。因此，为了保证董事能够切实维护公司和股东(特别是小股东)利益，各国的公司法都规定了董事对公司的义务，即忠实义务和勤勉义务。我国公司法也有类似的规定。
法律很明确，但现实也很清楚，董事往往受命于某些股东，特别是推荐并选举他们为董事的股东，这点在有限责任公司里表现得尤为突出，上市公司也不例外。显然，法律的规定与现实严重不符，公司法上要求董事为公司利益负责的条文实际上是一纸空文，没有几个董事遵守。为何如此，难道是董事们的素质不高？结论并非如此的简单。
无论是基于信托原理，还是代理、委任理论所构建的关于董事责任、与公司关系等方面的法律规定，都是合乎法理的，也是必要的。但是，如果我们从董事产生过程来考察，法律规定似乎忽视了一个事实，显得过于专断，并带有强烈的理想主义色彩。
董事固然是公司的受托人或代理人，应该对公司负责。但是董事是由股东通过股东会选举产生的，在选举前，董事往往先由有关股东，特别是控股股东来提名人选(这些人选往往又是控股股东的管理者或员工)。然后根据股权平等原则、资本多数决原则，来投票选举董事。在这个过程中，控股股东作为大投资者，其推荐和投票对董事候选人的当选起着关键作用。控股股东为何要选张三，而不选王五做公司董事，原因很简单、朴素，也很具有经济人的理性，无非是希望张三能代表并维护自己的利益。如果张三在公司经营中不能代表或维护自己的利益，在下次选举时，控股股东肯定不会再选张三，没有一个投资者(不论大小)会选一个不代表自己利益的人做公司董事。
从董事的产生看，董事听命于选举他的股东好像天经地义。但法律却不允许董事这样：虽然一部分股东的投票使你当选了董事，但是你不能仅代表这一部分股东的利益，必须要代表所有股东，包括不赞成你做董事的股东利益行事。这样，生硬的法律和强行的规定让董事们常常处于一个两难境地：既要考虑“选民”的利益，还要考虑法律的规定。
必须作出取舍时，大多数董事往往选择的是违反法律，听命于控股股东，这是一个无奈的现实，也是一个世界性的公司治理难题。法律的规定没有错，董事的选择也符合人之常情。
我们面临的课题是：是否应该拘泥于传统的法律原则，而无视这样一个法律和现实脱节的事实，任由董事们“不得不”违法？董事大多是来源于股东单位或者是与股东、管理者有这样或那样联系的人员，无法摆脱与某些股东之间千丝万缕的关系，让他超脱于推荐他的股东利益，实在勉为其难，也不会有很好的效果。因此，与其设立一个很难实现立法目的的法律条文，不如法律退一步，承认现实，规范现实。
解决办法就是：建立关联董事的表决回避制度，对与董事有关联事项的表决，有关董事应该回避。或是让幕后影响或控制董事的现实变为公开、受监督的影响或控制，例如，我们的公司法可以规定：控股股东或者其他股东可以对自己选出的董事发出投票或决策指示，但是这种指示必须是公开的，并要将该指示内容和理由通知其他股东，中小股东有权要求董事对投票或决策的理由作出解释。对于异议股东，法律应给予其获得救济的权利，如异议股东股份回购请求权，如有证据证明自己的利益因此受到了损害或潜在的损害，还有损害赔偿请求权。
《国际金融报》 (2004年08月20日 第七版)
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