论摆脱行政诉讼的困境_经济时评_财经纵横

论摆脱行政诉讼的困境

http://finance.sina.com.cn 2004年08月09日 16:39 中评网

　　行政诉讼法颁布十周年了，十年来，行政诉讼案件年年递增[1]。公民、法人或其它组织通过行政诉讼途径保护自己合法权益的意识也越来越强。过去说行政诉讼的情况是公民不敢告，行政机关不愿当被告，法院不愿审也不敢审，现在的情形有了很大改观。但是行政诉讼的发展与其他诉讼相比，仍显得步履维艰，这其中有整个司法体制所面临的改革问题，也有行政诉讼自身所特有的问题。研究问题是为了解决问题，一味地讲问题于事无补，只有从解决问题的途径方面考虑，积极地寻求摆脱行政诉讼困境的出路，才是有益的。

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　　(一)立法或法院自身能解决的问题

　　 在行政诉讼中存在某些在其他诉讼领域里同样存在的问题，如司法不公的问题，经审判委员会讨论决定的案件过多的问题，请示上级法院意见的问题，以及进一步提高法官自身素质的问题等。除了这些诉讼中所存在的共性问题外，还有一些问题属于行政诉讼自身独有的，或者至少是在行政诉讼领域里反映较突出的问题。这其中有些是历史条件造成的，因为在制定行政诉讼法的时候，我国的相关经验尚且不足，即使借鉴了外国或某些地区的经验，仍法预料行政诉讼制度的许多具体细节。在这方面，受案范围是比较典型的体现。行政诉讼法颁布实施之前，人民法院是依据民事诉讼法(试行)第3条第2款的规定受理行政案件的，该条款规定：“法律规定人民法院审理的行政案件，适用本法规定”。这意味着只有法律明确规定由人民法院受理的行政案件，人民法院才予以受理，并按民事诉讼程序审理。因此法院对行政案件的主管与民事诉讼案件或刑事诉讼案件不同。对民事或刑事案件，人民法院原则上都享有受理和审理的权限，而对行政案件，人民法院的主管是有限的。在制定行政诉讼法时，对此的基本考虑进一步扩大人民法院的受案范围，但仍然延续了列举受案范围的办法。具体作法是第11条从正面明列受案范围，第12条则从反面明确排除由人民法院受理苛些行政案件。但是，这样的规定必然产生“灰色地带”——既不属于行政诉讼法第11条明确规定的受案范围，也不属于行政诉讼法第12条明确排除的不属于人民法院主管的事项。虽然近十年来，这方面的讨论从未间断过，可笔者认为这些由于制定行政诉讼法时缺乏经验造成一是完全可以通过积累经验、完善立法解决的。行政诉讼的受案范围问题、与受案范围相关的界定“具体行政行为”的问题，以及行政判决形式中缺少确认判决等问题，都有待于实践的发展，经过案件的积累，自然会产生较为明确的界线，并通过进一步完善立法如修改行政诉讼法，或者通过最高法院作出司法解释得到解决。行政诉讼中还有某些问题，也是当初制定行政诉讼法时不可能设计得十分周全的，如第三人的问题、被告资格中的某些问题等。象第三人的问题，在制定行政诉讼法时，是没有把握可否参照民事诉讼的规定执行的。只能伴随着实践的发展，等待着理论的积累和指导。在理论成熟后，由立法或者司法解释使之法定化。

　　(二)需要国家统一解决的体制问题

　　行政诉讼法较难解决的是体制问题，这是靠法院单方努力无法解决的问题。正是这些体制上的问题造成某些具体行政诉讼案件的效果不好，而使行政诉讼在整体上的现状不能令人满意，是行政诉讼难以摆脱困境的主要原因。

　　1法律适用问题

　　行政诉讼的法律适用，指人民法院按照法定程序，将法律、法规(或参照规章的规定)具体运用于各种行政案件，从而对具体行政行为的合法性进行审查的专门活动[2]法律适用的过程是国家机关使法律实现的过程，使法律条文从纸上跃而成为现实的过程。法律适用，在民事诉讼和刑事诉讼中，远不如在行政诉讼中问题突出。这主要是因为第一，刑法有法典、民法有法典性法律，而补充民法典或刑法黄的其他规定则主要见于单行法律，在某些情况下见于法规；第二，民法刑法的法律适用一般来说是法院或者司法机关的事，也即说民法和刑法是司法法，而行政法的适用既是法院的事也是行政机关的事，且行政机关先于法院适用法律、法规或者规章以及其他行政规范文件[3]。这样一来，行政诉讼审查具体行政行为的合法性，必然遇到以什么样的标准审查具体行政行为的问题：是以行政机关所依据的规范为依据呢，还是以法院的标准为最终标准？

　　国外的定论是，适用法律以法院的标准为最终标准[4]。以英美为例，无论是司法最终解决的原则，还是从其有关司法制度中，我们都可以得出这一结论：当事人对行政机关的行为提出异议，或者对行政裁判所(英国)或独立管制机构(美国)的裁决不服，诉诸法院的理由无一例外都包括适用法律的问题[5]；过去法院对行政机关的自由裁量行为倾向于不干预，后来才倾向于要求行政机关合理地行使自由裁量权，开始了这方面的司法监督。那么，法院原来不愿干预行政机关自由裁量的原因，也在于行政机关自由裁量权是行政机关法定权限范围内的事，从传统上说不属于适法性判断。另外，西方国家法院一般对法律的解释也是最终的，即使是英国这种议会至上的国家，对议会制定法的最终即最具权威的解释仍是法院的解释。我们可就此描画出行政法领域里这样一幅场景：议会制定出法律，行政机关在其执法过程中按自己的理解对法律作出解释并加以适用；法院接受当事人的请求对行政行为进行司法审查，对与此相关的法律进行解释并予以适用；当然由于司法最终解决，法院对法律的解释和适用也是最终的，法院适用法律使法律条文从纸上变成现实，从死条文变为活规则。“如果立法者不赞成法院对某项制定法所作的司法解释，他们可以对该法作出修改补充，以此来保证司法解释体现立法意图”[6]。可见，行政机关可以解释法律从而予以适用，但法院对法律的解释和适用是最终的，这样无论从逻辑上还是从法律上都顺理成章了。

　　我国的行政机关与英美国家的行政机关虽然都是国家法律的执行机关，但不同的是在英美凡行政机关立法一般均属于委任立法[7]，而我国与法国等大陆法系国家一样，行政机关拥有固有“立法”权即宪法所赋予的立法权限，在这一权限范围内，行政机关无须权力机关另行授权即可进行执行性立法；尤其是恢复法制建设近二十年来，法律还不能覆盖所有行政管理领域，行政机关规范性文件的“拾遗补阙”作用有时难免超出“执行性”立法的范围。对此即使是较为激烈的学者亦承认这是过渡阶段的必然。所以我国的行政机关既执行立法机关制定的法律法规，也执行行政机关(上级机关或本机关)制定的规范性文件。也正因为如此，行政诉讼法规定：人民法院审理行政案件以法律法规为依据(第52条)，以规章为参照(第53条第1款)；且在人民法院认为部委规章与地方规章不致时，以及部委规章之间不一致时，由最高人民法院送请国务院作出解释或者作出裁决(第53条第2款)。

　　这种规定反映了我国宪政上的一贯思想与现实情况的矛盾：一方面，大家都闭口不谈权力的分立，但在实际上却坚持司法机关与行政机关互不干预，尤其是司法机关不干预行政机关的活动。这样，在具体运作上理不顺的东西就一定会暴露出来。如所周知，我国法的体系是分层次的，尽管行政诉讼法将法规与法律作为“依据”并提，但法规层级效力低于法律，而且地方性法规又是两个不同层次：省级人大及其常委会制定的地方性法规，不得与宪法、法律、行政法规相抵触；省会所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规相抵触的前提下，制定本地方的地方性法规[8]。如1992年7月全国人大常委会授权深圳市人大及其常委会和市政府分别制定法规和规章的决议：授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在经济特区实施；授权深圳市政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。该授权对哪些事项可以制定法规或规章未予明确，何谓“遵循宪法的规定以及法律行政法规的基本原则”也没有法律上的界定，因而有人认为经济特区的地方性法规从层次上高于一般的地方性法规；当然亦有学者反对这一说法[9]。而1994年3月全国人大常委会对厦门的授权和1996年对珠海的授权，似吸取了经验，在授权用语上比前者限制性强一些。但无论如何，经济特区的人大及其常委会制定地方性法规与其他地方性法规比，在权限上似乎不同。可见，即使是法规，也可能发生与法律不一致的问题；地方性法规也可能发生与行政法规不一致的问题；省会所在地的市、国务院批准的较大的市的地方性法规，也可能发生与省级人大或其常委会制定的地方性法规不一致的事。如果发生了上述问题，人民法院怎么办?据笔者所知，与发现规章之间的冲突一样，人民法院要报送国务院作出解释或裁决。国务院作出解释或裁决的时间有多长?如果国务院迟迟不作出解释或裁决，人民法院这边已中止的案件又当如何?诉讼当事人尤其是原告可拖得起?就现实而言，各级人民法院行政审判庭的审判人员们已经意识到，现在的许多行政案件争议不在于某一事实，而往往在于规范性文件，即实际上是文件——具体行政行为的依据在打架。也就是说，规范性文件矛盾冲突的现象并非个别现象，如果统统送国务院裁决或解释，显然当事人等不起，也不符合诉讼经济原则，不利于实现行政诉讼法的目的。想要彻底解决这一问题，最重要的是要理顺关系，即基于人民法院是最终适用法律的机关这一认识，让人民法院在行政诉讼中适用法律的问题上，享有最终决定权。这种权限严格地说还不是对抽象行政行为的合法性审查，人民法院只不过在适用法律问题上有最终决定权，它并不宣告为什么不适用某某法规或者某某规章，只是在判决中宣布适用了什么法规或规章；如果在判决中要证明行政机关适用法律法规有错误，也只是指明应适用哪一法规或规章，而不应适用另一个法规或规章；而具体适用的理由，不必指明。

　　当然，这与美国最高法院在司法审查结束时，并不宣布撤销或者废止某一违宪的法规，其实际意义在于：第一，我们的法院不可以对法律废置不用，只能对法规规章拒绝适用；第二，由于美国这种违宪审查是由最高法院针对联邦法律、州最高法院针对州法律作出的，所以实施主体不同；第三，美国实行判例制，最高法院废置不用某一法律法规的判例，表面上是仅涉及本案的判决，但由于下级法院要遵守该判例，被最高法院拒绝适用的法律自然也被下级法院拒绝适用。我国不实行判例制度，本院判决和上级法院的判决是有参考价值的判决，而不是必须遵守的判例[10]。在具体作法上，可以让法院在作出不适用某一法规或规章的判决时，同时将相关的司法建议书送有关行政机关，行政机关在一个案件后或者在数个案件后，必将修改、撤销或以新法规规章替代该法规规章。如此肯定地说行政机关必然会修改有关法规规章，原因也在于法院握有对法规规章的最终解释和适用权。这样就使已有的监督机制活了起来，形成一种良性循环的态式，也使行政诉讼审查具体行政行为不再有偏瘫的感觉。

　　(二)法院体制问题

　　 法院体制对司法公正的掣肘，不仅仅是行政诉讼所面临的重大问题，也是其他诉讼保障公正所面临的重大问题。但是行政诉讼审理的案件是以行政机关为被告的案件，不同于民事主体之间的民事诉讼，也不同于国家作为公诉人的刑事诉讼，行政诉讼的这一特殊性使得法院体制问题显得犹为突出。司法以裁决案件为其活动方式，由此决定其最终目标是追求公正。在利益冲突时，目标是公正似乎是不言自明的事。正如美国学者约翰.西霍特等在其文章中指出的：在解决同源性冲突时，其目标是真实，在解决利益冲突时，目标是正义[11]。为了最大限度地实现公正，主要资本主义国家积累了许多经验，其中某些作法是值得我们借鉴的。如在司法体制上，各国无不以法官独立、中立、不可更换制甚至终身制等为保障手段，确保法官不受外来干扰公正地审案、判案。在此特别值得一提的是法官的任命与罢免上所体现出的思想。

　　西方主要资本主义国家的法官任职是垂直体制：最高法院的大法官一般是由首相或总统提名，参议院或上议院任命，其他法官则由大法官任命。这种作法能使法官具有较高的素质包括专业素质和操守方面的素质。加之任职上的资格限制，如英国地方法官出任资格要有不少于七年的出庭律师资历，担任高等法院的法官必须有十年以上的出庭律师资历，上诉法院法官要有十五年以上的出庭律师资历[12]等，使法官成就了德高望重的形象和公正断案的素质基础。而我国法官的任命取决于同级人大及其常委会，已有的经验已经证明，至少在地方上，这并不能保障地方法院公正断案，相反一些法院地方保护主义的倾向或作法往往由引而产生；加之，人大代表或常委委员不一定懂法或不具备相应的法治观念，以一已的所谓政治观念要求法官，因此就出现了国家和地方每年召开人大全体会议，法院的审判工作就要停一停或等一等，某些“敏感案件”要等人大开过之后再行审判的现象。可见要实现审判中的司法公正，法院实行体制上的变更十分必要：①最高法院的法官由国家主席提名，全国人大或其常委会任命，地方法院的法官由最高法院的院长，在考试通过的人员名单中任命；②所有被任命的法官在任职期限内，无在人大受到弹劾的事由不能被罢免；③法院向上级法院报告并负责，整个法院系统向全国人大报告工作并负责；④合议庭真正审理案件裁断案件，不听命于各级领导；在合议庭内部要真正做到合议，而不能把合议庭当摆设；相应地，⑤合议过的案件，合议庭要对其中的违法行为承担责任，没有合议的案件，由造成未合议的人员承担责任；⑥舆论媒体可公开报道审理案件的结果，并对法官违法乱纪的行为予以曝光，以便人民群众实施监督，等等。

　　另外，关于法官实行高薪养廉的问题，比较客观的态度应当是；一方面要承认高薪养廉的必要性，因此国家要从财政上想办法使这一各国的惯常作法得以实现；另一方面也要认识到，我国法官的产生与国外不一样，在资历上的要求如经历上的限制少得多，且顾及国家整体经济水平以及全体职工的工资水平均不高这一现实情况，我国的法官不能抛开基本国情，进行简单类比，以为国外的法官工资有多少，我国的法官工资就应该有多少。这种想法是不合适的，而只能是就我国的经济水平、职工收入水平而言，让法官有一个相对高一些的工资收入，然后随着国家经济的发展逐步提高。

　　(三)既需要法院努力也需要体制上动手术的问题——执行难的问题

　　 行政诉讼法施行的最初几年，行政诉讼判决的执行似乎还不成问题，但现在却变得与民事诉讼判决的执行一样，普遍存在着执行难的问题。这种执行难，既有行政诉讼自身的原因，又有存在司法体制上的共性问题的原因。

　　1执行难的共性问题

　　(1)观念上的问题可能造成行政判决执行难。在行政管理领域里，行政机关或法律法规授权的组织与相对人的地位不对等，行政主体这方若抱有“官贵民贱”的观念，就会利用这种地位的不对等，蔑视对方当事人的权益，拒不承认法院的权威，不执行人民法院的行政判决。为此，行政机关要增强依法行政、法治国的观念，使行政机关树立起履行法院判决光荣，不履行法院判决耻辱的信念，从而推动行政机关自觉履行行政判决。在这方面，舆论也是可以有所作为的，新闻媒体对行政机关拒不履行行政判决的情况，要敢于及时曝光，明确是非从而弘扬社会正气。

　　(2)相对人一方拒不履行法院的行政判决，较普遍的原因是地方保护主义。这在其他诉讼中也是执行难的主要原因。如前所述，这是体制造成的问题，如要破除地方保护主义，还应从体制上下手，即改现行的地方法院“块块”领域体制为“条条”领导体制，以摆脱地方保护主义的影响。

　　(3)法院没有充分利用现有法律手段依法执行行政判决。行政诉讼法关于执行的规定集中在第65条，这一条的第一款规定的是相对人这方不履行法院行政判决或裁定的情况，短短一句话，即行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行。这一条的第二款，则详细规定了行政机关这方拒不履行法院行政判决或裁定的具体措施。这一规定充分考虑了目前行政机关自视国家机关高于百姓，从而拒绝履行判决或裁定的可能性，现在看来这种规定是十分必要的。但是遗憾的是，这一非常有规定见的规定，由于人民法院并未充分加以利用，尤其是未利用对行政机关拒不履行行政判决所能采取的手段，这是造成执行难的主要原因。按照行政诉讼法第65条第2款的规定：行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；

　　(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款；(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。应该说，人民法院如果严格按照这一规定执行了，许多行政判决的执行就不难了。人民法院为什么不严格执行这一规定?一是怕执行起来麻烦，况且这种执行只不过有利于老百姓，轻视个人利益，导致放弃严格执法；二是怕执行会影响与行政机关之间的关系，从而影响个人利益：老婆上班、孩子入托或上学、住房等个人利益都指望得到行政机关的照顾。可见，执行难并非由于法律没有给人民法院足够的手段，而是因为法院自身原因没有充分用足这些手段。

　　2.执行难的特殊原因

　　 这里的特殊原因指行政诉讼特点造成的执行难。由于行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，如果该具体行政行为与某民事行为有瓜葛，例如某一行政机关批准建立一个中外合资企业，中外双方合作不太愉快，中方转而寻求新的合作伙伴，这一行政机关又批准同一方企业与另外的外方，在同一块土地上建立新的合资企业，原外方起诉该行政机关，这时纠纷不仅涉及行政机关而且涉及其他民事主体的利益。这样，本应由原告在提起行政诉讼时附带民事诉讼，但原告只提起行政诉讼并未附带民事诉讼，当事人打完了行政诉讼官司后，民事争议依然存在，执行起来就非常难。原因不言自明，行政判决仅解决了行政法律关系的争议，但还没有解决民事法律关系上的争议，行政判决只起到了确认民事争议中涉及到的某一法律事实的作用，要解决相关的民事争议又需要另一套诉讼程序。如上述案例，原中外合资企业的外方在行政诉讼中赢了官司，法院的行政判决撤销了有关行政机关注销该事资企业的行为，但是在同一块土地上的另一个合资企业仍存在，原中外合资企业与现中外合资企业对该土地上的财产纠纷如何处理，不是仅仅执行了行政判决就能解决的。这是行政诉讼的特点决定的，但这一特点也使人们不容易理解，为什么一个官司打完了，却还依然存在纠纷，好象行政诉讼真的不管用。

　　对此，对策只能是完善行政附带民事诉讼的制度，将可以附带的民事纠纷尽可能的在一次审判活动中附带解决掉。有人说，有关具体行政行为与相关民事行为大小对比差别较大，行政附带民事诉讼似有小马拉大车的感觉，因而不好“附带”。受案庭只好让当事人打完行政诉讼官司后，再打民事诉讼官司。但这一说法理由并不充分。所谓小马拉大车，比喻民事官司的部分比较复杂，审理起来困难，而行政诉讼官司的部分相对简单，审理起来容易一些。但是这并不构成行政诉讼不予附带民事诉讼的理由。因为无论是行政审判庭还是民事审判庭，都是人民法院的审判庭，难道就只有民庭才能公正的审理判决案件，而行政庭就不能公正地审理判决案件吗?如果以此理由拒绝附带民事诉讼，出发点显然不是为了便民和诉讼经济。不能让老百姓对行政诉讼失望，因为老百姓普遍的失望，将使行政诉讼陷于绝境，为使行政诉讼真正达到有效保障相对人合法权益、促进行政机关依法行政的目的，各地各级人民法院的行政审判庭的同志，应克服怕麻烦的思想，掌握相关法律知识，将可以附带的民事诉讼附带起来与行政诉讼一并解决。

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