建立市场经济的法律体系和伦理观念

　　对于中国的市场化改革来说，中共十四大提出“社会主义市场经济”的概念，既是一个总结，也是一个开端。作为总结，它包含了丰富的信息：十四年来的改革实践的经验和教训，理论上的争论和反复；作为开端，它意味着更多的东西：市场经济是一整套经济制度，而不能简单地理解为仅仅是人与人之间的自由买卖。这意味着要建立与市场经济相适应的法律制度和道德伦理观念。我们现在离这个目标还很远很远。

　　一、寻求市场的真正主体

　　听说在1992年秋季，人大常委会讨论审议了“有限责任公司法”，尽管未予通过，却总是有希望了。无论如何，我国的立法机构已经开始着手建立与市场经济相适应的法律框架了。然而后来得知，这个有限责任公司法只适用于两个或两个以上的国营的或集体的企业组成的公司。这其中似乎缺了些什么。缺了些什么呢？缺人。按这样的公司法组建的公司是一个没有人的公司。

　　自八十年代以来，我国大概经历了三次“公司热”。凡是办过公司的、或想办公司的人都知道，要到工商管理局去注册，一个重要条件是要有“挂靠”单位。即要找一个上级主管部门。公司的法人地位及其在市场中运作的权利的来源，就是这个“婆婆”。这种作法不仅是我国新企业诞生的一个必要程序，而且成为一种流行观念：在我国，进行市场交易、创立公司组织的权利，不是来源于每一个人作为人的天赋权利，而是来源于已经存在的法人。包括政府法人和企业法人。更有人望文生义，宣称“自然人怎么能和法人平起平坐呢”；在颇受欢迎的电视连续剧《编辑部的故事》中，也竟有一集的故事中，讲自然人如何不能和法人打官司，并由此来普及所谓法律意识。这些都说明，在市场化的改革进行了十几年的今天，我国在法律制度以及相应的观念上还相当落后。

　　一切经济活动都是人作出来的，因此显而易见，市场中的主体应该是人。在法律上，我们称之为自然人。人的权利是与生俱来的，当他达到成熟年龄以后，他就是一个能够独立承担民事责任的权利主体。也就是说，他能对他的行为和承诺负责。所以，在法国民法典中，是首先定义了人，然后才定义了人的财产和人与人之间的经济关系。法人的概念是仿照自然人的概念创立出来的。与我国流行的某些论调相反，法人概念的创立恰恰是为了便于和自然人打官司。《英国公司法》一书中例举的头两个案例，“萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司”，“李诉李氏空中农业有限公司”，是两个帮助我们理解法人概念的判例。注意一下原告和被告的名字(在“诉”字左边是原告，右边是被告)，就可以知道，这是掌握公司大部分甚至全部财产权的自然人对公司的诉讼。结果都是原告获得了胜诉。如果没有法人概念，这样的诉讼根本没有可能。既然法人概念出现在自然人概念之后，那么最初的法人必然纯粹由自然人组成，并且即使在今天，存在着由法人组成法人的情况，大多数公司的诞生还是自然人联合的结果，如果追根寻源，任何法人的创立最终要由自然人来履行。所以我们也可以说，法人的权利来源于自然人。企业法人是这样，政府法人也是这样。我国的人民代表大会制度，就说明了政府法人的权利来源。而我国至今还通行的法律实践以及相伴而生的观念，是把事情弄颠倒了。任何自然人没有创设法人的权利，而只有获得已经存在的法人的认可，他才有这种权利。在这种法律制度下运行的市场，是一个只见物不见人的市场，只有法人和机构在其中来来往往，不见人的踪影。这是一个没有哈姆雷特的王子复仇记。

　　在每一个人的躯壳中都蕴藏着智慧和创造力，但只有在适当激励的情况下才会释放出来。如果这些智慧和创造力不能构成人的权利的基础，人们就只能成为法人和机构的附庸，从而这些智慧和创造力不可能得到发挥。在实践中，人们若要组成公司就要投靠“挂靠”单位，作为回报，就必须上缴所谓管理费作为获得“权利来源”的成本。大量的资源就只能用于获得权利，而不是用于生产，因而会降低整个社会的生产效率。反过来，许多个人创办的企业，由于打着“假集体”、“假全民”的旗号，又潜伏着产权归属不明确带来的纠纷。这同样妨碍了资源配置的效率。好在我国的市场化的改革还在前进，人们在实践中已经突破了传统的法律观念。个体户和私营企业的发展已经使许多自然人直接面对市场；近来不少地区的工商管理部门对企业注册程序的简化，已经开始涌现出许多“无上级”的企业或公司。这种形势呼唤着我国法律制度的变革：建立和颁布一部以自然人为基础和权利来源的民法；把各种公司法建立在民法之上。公司应该是由人构成的。市场是人的市场，社会是人的社会。

　　二、保护产权：市场经济的基础

　　有一则有关纳税的电视广告，说“税收是国家的基石，社会主义建设的支柱”，由此督促公民们纳税。无论从理论性、还是从商业性角度看，这则广告都是不够完美的。从理论上，它没有说清楚政府收税是用来作什么的；公众既然不知道掏钱(纳税)倒底买的是什么，自然也不会有纳税的动力。我想，更好的广告词也许是这样的：“请为安全和秩序附费”。

　　税收的主要用途是政府开支，而政府的首要作用是为其公民及其经济活动提供安全和秩序。比起生产皮鞋和汽车，这是政府更为重要的职责。甚至被称之为“经济命脉”的交通和通讯，也比不上安全和秩序这两种公共产品更为重要。可以设想，一个社会没有交通和通讯将会遭受巨大的经济损失；但是如若没有安全和秩序，将一天也维持不下去。如果社会成员的基本人权和产权得不到保证，他们怎么能够进行正常的生产活动呢。因此，保护基本人权和产权，维持市场秩序，就是一个市场经济的前提。这种看法，又得到了以1991年诺贝尔经济学奖得主科斯命名的定理---“科斯定理”的加强。在这一定理众多可以引伸的含义中，一个被普遍接受的结论就是，界定和保护产权是非常重要的。如果产权界定不明确，人们之间就有可能发生利益纠纷、以至人与人之间的暴力冲突；如果产权不能得到有效保护，人们就不会把资产配置到最佳用途上。当然，在个人层次上，人们也可以界定和保护产权。例如，两个人之间也可以达成界定产权的契约，每个人都可以拿起武器保卫自己的财产。但这样作的效率太低了。如果不得到其他所有人的承认，两人之间关于产权的契约就得不到有效保证；自己保卫自己，有可能付出生命的代价。因此才会有政府。政府法律对所有合法契约的保护，对产权纠纷的裁决使得产权能够得到有效界定；警察系统和常备军的存在降低了保护产权的费用。因而政府被称为界定和保护产权的最具有规模效益的形式。但是，即使如此，界定和保护产权也是要耗费资源的；并且政府提供安全和秩序的服务不可能被排他地消费，因而不可能采取个别收费的形式，许多个人有可能抱有“搭便车”的态度---不交纳费用也享受安全和秩序，因此政府就必需采取强制性的收费形式---征税。

　　既然公民和企业纳税是为安全和秩序付费，这笔钱就不能用作其它用途。因为那样作不公平。比如将税款投资于一个汽车工厂，皮鞋工厂甚至服装厂。纳税人一来不能获得该工厂的利润，二来未必消费这些产品。而安全和秩序是每个人每日每时都要消费的。但是在我国，这样的次序似乎是颠倒的。在许多地方，政府更优先考虑某些生产工程，很自然就忽略了它更根本的职能。它们为具体工程忙得焦头烂额，却无力保证公民和市场的安全，任抢劫、偷窃和欺骗泛滥。据说有的地方公安局公开声称，5000元以下的案件不予受理。更有甚者，有些政府官员不仅不能给公民和市场活动带来安全感，反而是侵夺公民财产、破坏市场秩序的因素。在整体来看，保护产权、尤其是保护过去不予承认的个人产权的问题，还没有在法律上、和观念上根本确立。不时还会出现剥夺个人财产的危险论调(如“动傻子瓜子”)。1992年从东欧传来消息，匈牙利政府公然奉行驱赶中国公民、剥夺其财产的政策。似乎未听说中国大使馆、进而中国政府的什么反应。这说明我国政府仍没有意识到它的保护中国公民(无论在境内还是在境外)财产权利的职责。

　　但是，如果我们要建立市场经济，就必须确立市场经济的前提---保护产权。市场化改革会导致政府对经济领域干预的减少，但决不意味着政府要放弃它的责无旁贷的职能。今天在原苏联和东欧的事情说明了这一点。在那里，市场化的改革伴随着政府负有保护产权职能的部门的瓦解。产权得不到有效保护，市场秩序不能维护，信用无法建立，政府官员的腐败行为比比皆是。在这样的基础上，有效的市场经济是无法建立的。因为它缺乏市场经济的前提。因此，对于政府来说，市场化改革意味着它要从一个提供汽车和皮鞋的政府转变为一个提供安全和秩序的政府。这需要它在大多数领域中撤出。但这并不意味着政府的削弱。因为一，政府能够将它通过税收筹集到的资源集中应用到最有效的地方；二，政府为保证市场经济的前提和基础每投入一分，市场效率就会数倍地提高。反过来，政府会因它的效率的提高而显得比原来更强大。

　　三、市场面前人人平等

　　我国的市场化改革是以“从一般到特殊”开始的。改革试点，特殊政策，特区等等，为改革的成功作出了重要贡献。对外开放，作为改革的一个侧面，也有着同样的含义。对外商优惠，引进的不仅是稀缺的资金，而且是市场规则和竞争机制。但是到今天，该到了“从特殊到一般”的时候了。

　　现在开发区遍地开花，这本是件好事。但是随便拿一份开发区的章程，都会发现，里面将外来投资者分为两类，一类叫“外商”，一类叫“内地企业”。对于这两类企业有着不同的政策。不知为什么，对“外商”的政策总是优惠于对“内地企业”的政策。这种区别对待(也就是歧视)的状况既不是爱国主义的，也不符合市场的公平竞争的规则。这种歧视政策导致了大量的国内企业为了获得更为有利的竞争条件，不得不搞“假合资”，同时又使外国公民、国外企业的“身份”本身成为有市场价值的无形资产。只要有这种身份，不用花一个钱，就可以获得巨额财富。因而买卖“身份”的交易又在毒化着市场。类似的歧视政策在我国的其它地方也非常普遍。如对城里人和乡下人的区别对待，对私营企业和国营企业的区别对待，对申请出国留学的、具有不同海外背景的大学生的区别对待等等。这种普遍的政策歧视现象，不仅与市场经济的基本规则相悖，而且也背离了我国人民一直追求的公正理想。

　　严格来讲，所谓区别对待(歧视)有两种不同的表现。一种是对某一(类)个人或企业实行的待遇(政策、规则、税率或价格)劣于对其它人或企业实行的待遇。一种是对某(类)个人或企业的待遇优于对其它人或企业的待遇。前一种表现为“排挤”和“限制”，后一种表现“优惠”和“扶持”。人们往往对前一种区别对待非常关注，但对后一种则经常忽视。但是市场实践逐渐告诉人们，这两种情况的后果是一样的。制度经济学家康芒斯在讨论区别对待问题时也曾指出，在美国，将表现为优惠的区别对待视为不合法，也经历了一个过程。这一转变体现在美国最高法院在1897年和1901年对两个类似案例的不同判决上。在1897年，当原告指责一家铁路公司对他的竞争者提供了优惠价格、从而要求铁路公司赔偿损失，但遭败诉。理由是原告没能证明铁路公司对他收取的费用是不合理的。但到1901年，最高法院的态度就发生了变化。它已开始认为，任何一个企业对它的不同客户采取区别对待的不合法的。理由是，由于不同客户之间是竞争关系，对它们实行区别对待，就会使有的客户获得较有利的条件，而有的客户获得较不利的条件，它们之间就无法平等竞争。这样，人们也无从了解，一个企业在市场中获胜，倒底是因为它确有竞争力，还是因为它获得了较优惠的条件。因此，对别人的优惠就是对自己的歧视。取消所有区别对待的现象，就是维护公平竞争。

　　在我国普遍存在的政策歧视现象，有两个起因。一个是传统体制的特质决定的；一个是改革开放的策略决定的。传统价格体系本身，作为一种扭曲的价格体系，就是一种对不同产业的生产者的区别对待政策，由这种区别对待政策又会引伸出其它区别对待政策。例如，由于对农产品的低价格，农民就会有转向其它产业、和转向城市的倾向，但这样一来，由低价格造成的农产品短缺现象就会更为严重。所以又采取了城乡户籍制度来限制这样的转移。另一方面，传统体制的特征又决定了它能够实行歧视政策。因为中央政府垄断了政策制定和几乎所有产品的购买和销售。经济学告诉我们，只要是垄断者，就有能力实行歧视。传统体制的这种状况不仅造成了歧视的事实，而且形成了歧视的文化。直到今天，大多数人对普遍存在的歧视现象麻木不仁，不少地方政府规定歧视政策时则是不假思索。在改革开放初期实行的区别对待政策却有其合理性。因为一种制度结构转变为另一种制度结构，必然要带来非常大的变化。为了减少震荡，在某些地区或部门，对某些经济主体采取某种特殊政策，作为试点，然后通过其示范效应带动整个社会的改革。但是到了现在，这两个因素开始消失了。一方面，传统计划体制本身要被市场经济取代；一方面，特区和特殊政策的示范作用早已显示出来。现在该到了将特殊政策一般化的时候了，这就是要把特殊政策上升为一般的、对所有人适用的法律。如果不如此，就无法真正实行市场经济，因为它的一个特质就是公平竞争。不仅如此，公平本身也是我国人民一直追求的道德理想的一部分。我们将随着市场经济的建立，逐渐摆脱视歧视现象为正常的“文化”，将反对区别对待、崇尚公平竞争作为我们的旗帜。