法官裁决和公共选择

　　盛洪

　　一、问题的提出：两种改进制度的路径

　　科斯教授在他的诺贝尔演讲中指出：“人们显然向往的是，这些权利(即产权---引者注)应该配置给那些能够最富生产性地利用它们、并有激励去这样做的人。并且为了发现( 并维护)这样的权利分配，权利转移的费用要低，这需要法律上的明确和法律手续的简化。由于只有在一个适当的产权(并且被实施着)体系下才会达到这样的状态，所以不难理解，为什么如此之多的法学家(至少在美国)发现，探索这样一种产权体系的特征是一项令人着迷的工作，以及为什么‘法和经济学’的研究会在美国的法学院中兴盛起来。”(Ronald Coase, 1991；科斯，1994)这种依赖于法学家改进制度的想法，看起来与布坎南所主张的通过所有当事人的一致同意改进制度的路径(Buchanan and Tullock, 1962)很不相同。一致同意规则包含了两层意义。一层是，一致同意是所有当事人福利的最有意义的度量，因为同意意味着同意者认为他所同意的决策至少不损害自己；这种判断除了当事人自己以外谁也不能越俎代庖。一层是，一致同意是利益互相抗衡的各方互相妥协的结果，它通过一方的利益去制约其它方的过度要求。由于任何一个受决策影响的人都可以否决该决策，所以没有人能够在损害他人的情况下增加自己的利益。一致同意规则的这种特征，可以用来证明市场、(在某种程度上证明)民主制度的有效性。制度作为一种公共物品，只有在所有当事人的一致同意下，才有可能在有效率的意义上被创立和改进。因此，企图通过学术律师的探索和研究改进制度的想法似乎是一种精英论。

　　精英论与客观价值论有关联，而一致同意规则则是以主观价值论为基础。客观价值论的含义是，一个经济当事人的价值(成本或收益)判断可以由他人观测出来；而主观价值论则否认这种可能性。布坎南对科斯的批判也是从这里开始的。在科斯看来，制度的效率和制度变迁可以由交易费用这一概念加以判断；而布坎南则指出，科斯的交易费用仍是一种外在于经济当事人的对价值(成本)判断的观测，它其实可以被理解为人的主观体验，溶化于对成本和收益的综合判断中，因而可以被一致同意原则所替代和包容，它所能解释的现象，可以被一致同意原则所解释。一致同意原则或一致检验或同意检验是一个贯穿和适用于整个经济理论的基本原则，而交易费用则是一个特殊的、可以被替代的概念(Buchanan, 1986；布坎南，1989)。对于布坎南的批评，科斯似乎从来没有作过反批评。除了坚持将交易费用作为他的理论的重要组成部分外，科斯并不反对一致同意原则。因此，在这一理论冲突中，科斯和布坎南捍卫自己理论的难度并不一样。如果要证明布坎南正确，就要证明一致同意规则普遍适用、无一例外；若要证明科斯正确，只需证明上述规则有一个反例。

　　二、法官裁决：一致同意规则的例外

　　在现有文献中，已有许多对一致同意规则的变种---多数同意规则在公共选择领域中失效的批评。其中较著名的有阿罗悖论、波德效应和布坎南的对多数主义的批评等等。对于一致同意规则本身，布坎南与瓦格纳在《赤字中的民主》一书中其实暗示了其中的问题：由于在实际上无法保证所有受某一公共决策影响的人都参加该决策(如下一代人、外国人以及大自然)，一致同意的公共选择可能会带来负外部性。这种负外部性最终会导致对所有参加决策的经济当事人的损害(Buchanan and Wagner, 1987；布坎南和瓦格纳，1988) 。

　　在私人物品领域中，一致同意规则会不会有例外呢？私人物品领域中的决策体现为两两人之间的谈判和交易。科斯在其论文“社会成本问题的注释”中指出，并不是所有两两人之间的谈判都能达成交易，即使交易费用为零(Coase, 1988；科斯，1994)。这种情况其实普遍存在。比如一双鞋，卖者最低只愿卖30元，而买者最高只愿出20元。他们俩之间永远不可能达成合约。在现实的市场中，这两个人也许只谈判两分钟，然后转身去找其他人讨价还价，并且永远不会再见面。对于他们来讲，最佳结果是不交易。这样做，并不违背一致同意规则。

　　但是在存在外部侵害的场合，事情就不那么简单。例如一个人侵害了另一个人，被侵害者要求赔偿最低不得低于30元，侵害者最高只愿赔偿20元，这两个人的价值判断永远不可能吻合。但这时他们不能一走了之。由于侵害与被侵害的特定关系，他们之间必须达成某种安排。由于两人的价值判断之间的差距，他们之间的谈判永远不会有什么结论。当交易费用为零时，他们可以不费分文永远对峙下去。但当交易费用为正时，终会有一个时点，当超过这一时点时，交易费用会高于双方或任何一方由于向对方妥协所带来的价值损失(在这里是30-20＝10元)。在这时，如果有一个任意的裁决，这个裁决落在两人价值判断的差距之中(即30元和20元之间)，也比无限期地对峙下去要好。由于这一裁决至少要损害其中一方，要实行这一裁决，必须依赖于暴力后盾。于是法官诞生了。法官裁决的好处不仅是解决了当下的纠纷，而且为新的潜在的纠纷提供了谈判的参照系，使得未来的纠纷有可能通过谈判解决。

　　与市场合约和公共决策相类似，法官裁决也是一种影响资源配置的决策。但它不遵循一致同意规则。第一，它是由非当事人来作的决策；第二，它不以当事双方的同意、而以法官的判断为依据进行决策，从而必然是强制性的。法官裁决的存在不能用一致同意来解释，只能用交易费用来解释。

　　三、法官立法和法律产业化

　　哈耶克说过，法的出现早于立法机关的出现(Hayek, 1973)，他指的是法官立法(judge-made law)。

　　所谓法官立法，是指已经做出的法官裁决会自动成为潜在的、未来的类似纠纷的参照准则；随着时间的推移，遵循先例而又作出某些修正的判例，将会享有很高的法的权威。法官立的法就是判例法。法官立法的特征，可以通过其形成过程加以理解。法官裁决实际上是私人物品，因为它只对当事双方的利益产生直接影响，而无外部性。只因执行裁决需强制，所以法庭才成为政府的一部分，否则它可以成为私人企业。

　　如果存在法庭间的充分竞争，法(公正与正义)的形成就和价格的形成无异。因为价格是众多成功的或不成功的交易的信息集合与收敛，正义也可以成为众多的成功的或不成功的法官裁决的信息集合与收敛。在历史中，也确实存在过法庭间的竞争，如在亚当.斯密时代的英国。当时的法院可以收取手续费，各法院为了召揽更多的“生意”而努力作到更有效率和更公正。以至亚当.斯密总结说，“英国今日的法院制度，是值得赞赏的，但一探其究竟，恐怕在很大程度上归因于往昔各法院法官之间的相互竞争。”(亚当.斯密，1974，282页)当然在现实中，人与人之间的纠纷不可能标准化、大批量地生产出来，也就不可能有相应的充分竞争市场。但是，只要时间足够长，也会产生相当数量的类似的纠纷。因此法官可以不是在空间上，而是在时间上模仿竞争性市场。其作法是参照和遵循“先例”。先例是先于现在而发生的，所以必须对它们加以记录和记忆。有关先例的知识就成为保证法官裁决公正的重要因素。

　　因此，法官裁决的特征是：1.注重知识的积累。即那些与自己的利害没有直接关系的、超越自己生命长度的、跨越世代的知识。2.裁决他人之事。3.在两两之间权衡。无论是面对两个人，两个组织，还是面对两个原则或两个法律，法官是用同一逻辑进行裁决。法官裁决作为一种决策形式，我们也可以称之为法官规则，以与一致同意规则相对应。

　　由于法官以及法官立法能够带来财富增量，所以法官以及经营法律的律师可以成为一种收益可观的职业，他们以及他们提供的服务共同构成一种产业。法律的这种产业化，使得法律服务这一职业的超脱的品格得到加强。由于有关法律的知识在法律产业经营中的重要性，又由于法官和律师是一个所得颇丰的职业，法学院作为一个既能积累、探讨和传递知识，又能将普通人训练为法官和律师的机构，成为法律体系和法律产业中的重要的制度安排。

　　五、立法与司法的互相制衡

　　立法机关奉行的是投票规则，其基础是一致同意规则，由于存在着决策费用，现实中多采用多数规则。由于一致同意规则甚至在两人交往中都不能贯穿到底，立法机关及其决策不完善甚至在某些时候失效是很自然的。问题是，即使失效的概率很低，也会带来对立法机关的不信任以至整个政治制度的崩溃。因此必须对立法机关不完善的公共决策加以制约，对其失效加以补救。

　　如同对个人之间纠纷的裁决是有效的一样，对立法机关中的僵局，立法机关与行政机关的冲突以及不同立法机关之间的冲突，也可以用法官裁决来解决。法官裁决遵循法官规则。并且同样可以用交易费用的概念推断，这种裁决是有效的。对于立法机关的决策的不完善，人们(如哈耶克)设想用更高的一般原则来制约。这种一般原则被称为宪法(Hayek, 1960)。那么谁代表宪法？谁来实行宪法呢？在现实中，如在美国，存在着对国会法案和行政法令的司法复审权(judicail review)。 司法复审权意味着法院可以以“违宪”的名义推翻投票程序通过的公共决策。其实质是，法院可以在宪法原则和立法机关的法案之间作一裁决。因此，对立法机关的制约和补救是通过司法系统的裁决实现的。如果没有司法系统(实行法官规则)作为补充，立法机关(实行一致同意规则)不可能有效地存在。当然，更准确地说，立法系统和司法系统是互相制约和补救的。

　　对比一下一致同意规则与法官规则的特征，也许可以更清楚地理解它们为什么可以互相制衡。一致同意规则：(1)经济当事人对将会影响到自己的事物进行决策。这同时意味着他们不会替别人着想。因此他们进行谈判或投票时所持的立场是纯粹个人的。(2)不强调知识的重要性。布坎南甚至强调，对自己现状和未来情况的无知是保证一致同意规则有效的条件之一。由于单个个人寿命有限，并且只为自己着想，人们没有条件和动力去了解与自己的成本和收益并不直接有关的信息。(3)没有历史感。有关一致同意规则的理论假定人们在任何时点上的有关成本和收益的判断都是正确的，这不符合事实。没有错误，也就不需要一个试错过程，也就没有时间概念，进而也就没有交易费用的概念。法官规则：(1)替他人决策。因而要替他人着想。但不可能象经济当事人那样真切了解他们本人的价值判断。在两者之间裁决，本质上具有社会性质。(2)强调知识的重要性。因而强调知识的跨越世代转移和累积。运用知识来改进对他人事务裁决的效率。(3)历史感。依赖于试错过程。

　　由于替他人着想，法官规则才可能制约在一致同意规则下，追求自己利益最大化的个人在公共选择时对他人的侵害；由于重视知识跨越世代的累积，才会了解由公共选择创立的制度的利弊得失，才会有纠正制度错误的依据，因为所谓制度的错误需要几十年、几百年以至上千年的时间才能观察到；由于法官习惯于在两者之间裁决，他可以在两个组织、两种原则和两个法之间进行裁决，所以他可以充任公共选择中未到场的人(外国人，下一代人或大自然)的利益的捍卫者，也自然可以充任宪法的捍卫者；由于他属于一个收入丰厚的产业，并且他在较大利益集团(如本国人，这一代人或全人类)中的利益甚微，他可以在裁决中采取非常超脱的态度；并且这种产业只有以“公正”为旗帜才能真正生存下来，因而法官们有着看似与自己利益无关的追求正义的传统，这一传统可以补救公共选择过程中的多数主义或搭便车的错误；最后，由于将法律和制度本身看作是一个试错过程，试错就是依据对“先例”的总结纠正错误，这种总结累积起来就成为理论，因而依靠理论研究对法律和制度进行改进就成为可能。

　　五、结论

　　1.科斯理论的制度背景是法院，布坎南理论的制度背景是立法机关；科斯理论以法官规则为逻辑基础，布坎南理论以一致同意规则为逻辑基础。

　　2.一致同意规则并不能贯穿和适用于整个经济理论。它需要其它规则的补充。如法官规则。

　　3.在现实中，实行投票规则的立法机关的有效存在，依赖于实行裁决的司法机构的存在。民主制度的成功，不是因为投票规则本身没有毛病，而是因为人们掌握了克服投票程序弊端的方法。

　　4.司法体系是一个制度化的精英参政的通道。法学院是这一通道中的重要的制度安排。司法体系与立法机关的互相制约实质上就是精英与民众的互相制约。

　　5.科斯的理论以及“法与经济学”的研究自然成为改进法与制度的一个有效路径。

　　参考文献

　　Buchanan, J.M. and Tullock, G. (1962), The Calculus of Consent, Ann Arbor:University Press.

　　Buchanan, J.M. (1986), Liberty, Market and State: Political Economiy in the 1980s, Wheatsheaf Books Ltd.. 布坎南，《自由，市场与国家》，上海三联书店，1989。

　　Buchanan, J.M. and Wagner R.E. (1987), Democracy in Deficit: The Political Legacy of Lord Keynes, Academic Press Inc.. 詹姆斯.布坎南和理查德.瓦格纳，《赤字中的民主》，北京经济学院出版社，1988。

　　Coase, R.H. (1988), The Firm, the Market and the Law, The University of Chicago Press.

　　------ (1991), The Institutional Structure of Production, Nobel Foundation. 科斯，《论生产的制度结构》，上海三联书店，1994。

　　Hayek, F.A.(1960), The Constitution of Liberty, The University of Chicago Press.

　　----- (1973), Law, Legislation and Liberty, Routledge & Kegan Paul Ltd and the University of Chicago Press.

　　亚当.斯密，《国民财富的性质和原因的研究》，商务印书馆，1974。

　　盛洪，“为什么人们会选择对自己不利的制度安排”，《中国社会科学辑刊》，1995年第一期。

　　原载《中国社会科学季刊》(香港)1996年春季卷