建元律师事务所王建文

　　日前，北京市消协又对北京七家违规房地产经营者进行了曝光，曝光的原因是消协认定这些“公司的行为违反了《消费者权益保护法》的有关规定，侵害了消费者的知情权、公平交易权和获得赔偿的权利”。消协此举，可谓人心大快，但值得玩味的是，有关报道中，均还有这样的描述，“消费者投诉至消费者协会，经反复调解，该公司仍拒绝解决”。因此，消协的最终态度是——“支持消费者提起诉讼，以保护自己的合法权益”。为什么消协出面反复调解，而有关违规开发商仍置若罔闻呢？除了认为有关开发商见利忘义以外，笔者认为这与《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)本身的不完善也有极大关系。

　　《消法》自1994年实施以来，对维护消费者合法权益，起到了不可估量的作用，确实成为了广大消费者的一个保护神，但随着社会经济的发展，《消法》没有实施细则所带来的问题也日益显露出来，具体来看，在购房纠纷问题上，主要表现在以下几个方面：

　　一、购房者是否是消费者

　　“购房者是不是消费者”是近年来一直争论的一个焦点话题。消协行使其职能的最主要法律依据是《消法》，因而对房产纠纷，一般也只有依据《消法》来判定开发商的行为是否违规，而一些开发商、甚至包括司法部门对此却不以为然，其观点是购房不是消费而是投资，购房人不是真正意义的消费者，因此不适用《消法》。另一种折衷的观点认为，买商品房用于自住，即为消费行为，应受《消法》保护，如有出租转卖等营利性行为则另当别论。

　　笔者认为，之所以有上述的争议，在于《消法》本身对“消费者”的概念界定得就不是十分精确。《消法》第二条中，对消费者概念的界定是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，根据这一概念，认定某人购买或接受服务的行为是不是消费行为，取决于其动机，即是不是“为生活消费需要”，这一概念界定在实际执行中很容易产生歧义。

　　首先，随着人民群众物质生活水平的提高，“生产资料”和“生活资料”的概念发生了很大变化，其界限在很多领域日趋模糊，比如过去汽车、拖拉机，甚至电脑、打印机等均是被视为“生产资料”的，但现在这些“生产资料”均已成为“生活资料”，事实上，在《消法》第54条中，也明确规定，“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行”。

　　其次，从法理上讲，一种民事行为的构成，包括了主观动机和客观行为两个部分，仅以主观动机来确定客观行为的性质，显然是不全面的。如有出租转卖等盈利性行为则另当别论。那么，如果有人在商场购买了一台电视，然后又以高于购买的价格，将其转卖给了另一个人，此人的行为是不是消费行为呢？相信没有人会因为此人后来的转卖行为，即认定此人在商场购买这台电视时不是消费者。如果再进一步，如果有人在商场一次购买了几十台电视，你能因为数量大，就必然认定此人不是消费者吗？正是这种以主观动机来确定客观行为性质的观点和做法，使全国的“王海”们在知假买假时，屡屡被商家指责为敲诈。

　　此外，“消费者”是否仅指自然人，还是包括了法人和其他经济组织，这一点在《消法》中也未明确阐明。仍以购房为例，如果某人购房、并且用于自住，可以将其认定为“消费者”，那么，如果一家企业为自己的几十甚至上百名职工购买商品房，且分给职工用于居住，这家企业在购房时是否应认定为“消费者”呢？

　　由以上几点，笔者认为，有关立法部门应尽快对“消费者”的概念做进一步详细界定。

　　二、销售的房产是否是商品

　　(一)商品房是否是商品

　　在很多纠纷中，许多开发商均以房屋是一种特殊商品，不适用于《消法》作为抗辩理由。但从《消法》来看，其中并未对商品做一般商品和特殊商品的区分，因此可以认为，只要在消费过程中经营者的行为对消费者构成欺诈，就适用于《消法》。事实上，建设部在1998年5月颁布的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(建房［1998］102号，以下简称《二书规定》)中，已确认了商品房的商品属性，该《二书规定》在第一条中是这样描述的，“为加强商品住宅质量管理，确保商品住宅售后服务质量和水平，维护商品住宅消费者的合法权益，制定本规定”。只是此《二书规定》还属于部门规章，并未上升到“法律法规”的高度。

　　既然商品房是商品，那么根据《消法》的有关规定，商品房在质保期内，也应实行“三包”，即包修、包换、包退，但在现实中，商品房只要交付使用后，要实行“三包”，似乎很难做到。

　　同时，一般日用品的“质保期”可能是一至二年，而商品房的“质保期”是多长时间呢？根据建设部的有关规定，商品房的保修期，按照不同部位和保修内容，最多也就是三五年，而商品房的使用年限可以说是终生的，至少也有几十年。

　　(二)商品房之外其他的房产是否是商品

　　在商品房之外，政府为解决住房问题、启动国内消费市场，还推出了大量的经济适用房，经济适用房与商品房相比，由于政府不收土地出让金，并

　　给予减免各种行政事业性收费等政策，因此在购买后再出售时，必须首先补交土地出让金，从此意义上讲，经济适用房并不是完全的商品房，正如建设部领导在全国房改及房地产工作座谈会上所说的，经济适用房是准商品房，在强调商品属性的同时，还体现有社会保障性质。此外，近期因房改而取得的房改房，在属性上也与经济适用房有着相似之处。

　　那么今后购房者在购买经济适用房和房改房时，如遇有类似的纠纷或其他质量等问题时，购房者对于此类的“准商品”，是否也可以根据《消法》维护自身的权益呢？这个问题也有待有关部门进行研究。

　　三、侵害知情权、公平交易权如何赔偿

　　《消法》对于侵害消费者的知情权和公平交易权，提出了一系列的法律责任，其中最家喻户晓的是第49条，对于有欺诈行为的，提出了双倍赔偿的规定，而在现实的房产纠纷中，对如何具体适用此条款则存在较多的争议。

　　开发商在商品房销售中，即使存在欺诈行为，其情况也是各种各样的，导致的后果也不尽相同，像开发商缺少有关规证(如“五证”)，却隐瞒实情当作商品房上市销售，其行为导致的后果是严重的———购房者将因此而无法获得其所购买房产的合法凭据———房产证，这种行为被要求双倍赔偿应当说是合理的。

　　而有一些已具备欺诈特征的行为，如开发商有意使房屋实物与样品间的装修标准不一致，合同、协议中载明的设备和附件与实际交付的不相同，承诺的社区商业配套设施与交付使用的不一致，广告中描述的低价格或建筑品质、小区景观夸大其词等等，虽然也侵害了购房者的知情权和公平交易权，但其导致的后果并未像前述的情况那么严重，对于这些行为，购房者是否也可以依据《消法》，要求开发商双倍返还房款呢？估计在实际操作中，由于《消法》对导致不同后果的欺诈行为，没有规定更详尽的处理办法，司法部门很难支持这种诉求。

　　综上所述，希望有关部门能够尽快对《消法》加以完善，包括制定实施细则，以使《消法》更好、更有效地发挥其维护消费者合法权益的作用。

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