李曙光：破产法中的抵销权

　　□李曙光

　　抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，不论其债权同所负债务的种类是否相同，也不论其债权是否已经届至清偿期，均有向管理人主张用其债权抵销其所负债务的权利。大多数国家的破产法对破产抵销权均有明确规定，我国新《企业破产法》也不例外。

　　破产法上的抵销权制度来源于民法上的抵销权制度。在一般民事交往中，如果双方当事人互负到期债务，而且债务的标的物种类和品质也都相同的话，如果不允许双方当事人抵销债务，他们就必须互为给付，结果只能是增加双方当事人互为给付和互为受领的成本和费用。因此，各国法律都规定，在上述情况下，双方当事人均可以将自己的债务与对方的债务抵销。也就是说，抵销权的主要意义在于节省双方当事人互为给付和互为受领的交易费用，简便清偿程序，提高交易效益。

　　随着商业的巨大发展和交易风险的急剧增加，抵销制度的价值已经不仅仅在于提高交易效益，而是有了更重要的价值———担保机能。也就是说债权人可以通过抵销来免除对方的清偿义务，从而担保自己的债权得以满足和实现。抵销权的这种担保机能在债务人破产时显得尤为重要。因为如果债权人不能行使抵销权而必须向债务人实际清偿的话，在清偿之后，债务人势必不能反转完全清偿，债权人债权的实现就得不到保证。另外，在人民法院受理破产申请后，债务人实际上已经无法对债权人完全给付，此时如果仍要求债权人完全给付的话，也显失公平。因此，为保护那些对债务人负有债务的债权人的利益，破产法也就允许可以行使抵销权的形式，而不依破产清算程序来行使权利。

　　虽然破产法上的抵销制度类似于民法上的抵销，但二者之间还不完全相同。因为民法上的抵销有着严格的构成要件：一是抵销双方必须互负债务；二是双方所负的债务必须是同一种类的给付；三是双方所负的债务均已届至清偿期；四是双方所负的债务必须是在性质上或者是依法可以抵销的。在债务人面临破产清算的情形下，如果仍然坚守民法上的抵销权构成要件而无适当的变通，不仅对那些对债务人负有债务的债权人的利益起不到很好的保护作用，也无助于破产清算程序的简化和迅速进行。所以，破产法上的抵销权的适用范围和适用条件也就表现出了一些与民法中的抵销权不同的特征：

　　(1)享有破产抵销权的人，只能是债权人。民法上的抵销权，互负债务的双方当事人都可以主张抵销。但是破产法中，债权人对债务人负有债务时，抵销权只能由债权人来行使，而不能由管理破产财产的管理人来行使。如果管理人主动主张抵销，实际上等于放弃债务人请求债权人履行债务的权利，这样就会造成破产财产价值的减少，相当于用债务人财产优先清偿对债务人负有债务的债权人。

　　(2)债权人主张抵销的债务，只能是在破产申请受理以前对债务人负有的债务。在民法上，抵销权的成立对双方债务的发生时间并无要求，只要是给付种类相同并已经到了履行期，且在性质上或者依法可以抵销的，就可以实行抵销。但是，在破产程序中，如果债权人已经知道法院受理了破产申请，还主动对债务人负债并主张抵销，就对其他债权人很不公允。

　　(3)抵销权不受债务种类和履行期限的限制。民法上的抵销权仅仅限于给付种类相同和均已届至清偿期的债务。但是在破产案件中，于法院裁定受理破产案件时，所有的未到期的债权都视为已经到期，所有的债务都可被折算成金钱债务，因此所有的债务在破产宣告后都可以主张抵销。也就是说，非金钱之债与金钱之债之间，以及非金钱之债相互间都可以进行抵销。

　　抵销权的行使也受到一些限制。债权人行使其抵销权，应以明确的意思表示向法院申请，管理人负责执行。如果管理人和债权人就抵销权的行使有争议，可以通过诉讼的方式解决。

　　债权人主张抵销时，以等额抵销为原则，超出抵销债务额以外的债务，不因抵销行为而消灭。也就是说，债权人在行使抵销权后，如果还剩有不能抵销的债权额，这仍然属于破产债权，可以依照债权申报程序行使权利；其未能抵销的对债务人的负债额，仍然构成债务人的债权，该债权人仍应当向管理人履行未能抵销完毕的债务。

　　民法上的抵销权，只是为了避免重复履行而增加的费用，一般不发生公正与否的问题，而破产抵销权却大不相同。因为，在破产程序中，如果能够行使抵销权，就意味着债权的全额实现；如果不能行使抵销权，就意味着要依照破产程序进行分配。因此，当法院受理债务人破产申请时，可能会出现债权人不择手段地竞相对债务人负债，或者债务人的债务人设法低价收购债权人的债权以进行抵销的现象，这对其他债权人来说，是十分不公正的。因此，法院应甄别虚假与欺诈性抵销权，并对其进行限制与打击。

　　我国新《企业破产法》第40条对抵销权的限制性规定主要有：

　　(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不能进行抵销；

　　(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不能进行抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的，不在此限；

　　(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的，也不得进行抵销。