罗来军：浅议民间借贷的正当性

　　罗来军

　　民间借贷作为一种古老的融资方式，其存在由来已久，即使在商品经济高度发达的现代社会中，民间借贷仍然大量存在。人们有关民间借贷尤其是民间高利贷的观点各异、众说纷纭。民间借贷、特别是民间高利贷的存在应不应当成为合理合法，又应当在什么条件下，何种程度上合理合法，一直是人们争议的焦点。笔者认为，民间借贷应否成为合理合法亦即民间借贷是否正当，其关键在于民间借贷是否为完全意思自治原则下所产生的结果；同时正确看待和理解民间借贷与公平原则、公序良俗以及权利不得滥用原则的关系，也有助于我们从法理的角度理解民间借贷获取正当性的理由。

　　一、意思自治原则是民间借贷获得正当性的最大理由

　　意思自治原则，即私法自治原则，也叫自愿原则，它是指民事主体在法律允许的范围内自由的按照自己的意思，自主自愿的设立、变更、终止种种民事权利义务关系的基本原则。意思自治原则是市场经济对法律提出的要求。在市场经济中，当事人被假定为自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力与知识，自主的进行民事活动，对自己的行为负责，享受自己的行为带来的盈利，承担自己行为的风险，贯彻意思自治原则，确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他人的非法干预，也能抵御不当或越位国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。意思自治的具体含义包括双方或多方民事行为，依合同自由原则，由当事人自愿协商，当事人可以自由选择相对人，自由约定契约内容，自由选择契约方式，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。正是从意思自治原则上说，双方完全自主自愿的民间借贷获得了最充分的正当性理由。作为当事人的一种市场交易行为，民间借贷不应当受到包括法律本身在内的不当干预。意思自治原则的支配下，笔者认为，哪怕是民间高利贷行为，也应当予以支持和保护。

　　(一)、在意思自治原则支配下，民间借贷成为正当并不违背诚信原则

　　诚信原则与自愿原则一样是现代民法的基本原则，在现代各国民法中均获得了广泛的支持与普遍的承认，不仅仅在合同法领域，甚至在整个民法领域中都是如此。诚信原则被认为是市场经济条件下的“帝王条款”，有“君临法域的作用与效力”诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在市场经济活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益。具体到民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意思诚实、善意，行使权利时不侵害他人与社会的利益，履行义务时应当信守承诺与遵守法律规定，最终达到所获取民事利益的活动。

　　根据诚信原则的内在涵义与要求，在民间借贷中，如果借贷双方诚实不欺，守信不失，而且利率在法律限定范围之内，则当然是正当的民事法律行为，这是诚信原则适用于民间借贷的应有结果。民间借贷，只要不违背诚信原则，则无论其利率多高，都应当得到法律的支持，原因也正在于诚信原则本身的含义。笔者认为，诚信原则，其含义有二：一是诚实即不隐瞒欺诈，二是守信而不食言违诺。也就是说，在市场交易行为当中，任何缔约方对对方没有欺诈的民事合同中所规定的合同条款均有全面履行的义务。把诚信原则适用到民间借贷之上则产生这样一个结果：只要对方没有欺诈、隐瞒或是使用其他任何不正当手段，则一方对自己所订立的民间借贷合同，无论形式如何，不论利率高低，都应当忠实守信的去履行，从这一点上来说，诚信不欺诈的民间借贷之中，如果法律强制性规定这种行为不合理，则法律就存在不正当干预市场主体的市场交易自主权。可以想象，在民间高利借贷中，如果借款人一时急需资金却苦于融资无门，可能是主动提出高利率条件以期贷款人应允而满足自己的借款要求，但事后倘若借款人又因利率过高向法院主张申请撤消借贷行为，很显然，在这种情况下，违背诚信原则的不是高利放贷者而是借款人。法律要贯彻诚信原则，就应当防止借款人欺诈违约而保护贷款者的合法权益。

　　(二)、在意思自治原则支配下，贷款人的财产处分权以及借款人的自主交易权均不受到法律不当干预

　　根据民法

物权法的相关理论与学说，所有权是一种最纯粹最完美的物权形式，在不违背法律强制性规定的情况下，所有权人对自己合法所得的财产具有完全的使用、占有、收益与处分的权利，而且在所有权的这四项权能之中，处分权最能直接的反映所有人对物的支配，故一向被认为是拥有所有权的最根本标志。

　　根据所有处分权能的原则，在民间借贷中只要贷款人对其所借出的货币是其合法所有的个人财产，他就应当对其具有完整的处分权，货币所有人完全可以不损害其他合法权益的前提下以其愿意的方式自由处理手中的货币，其他人不得干预和阻碍其处分权能的实现。当然，这种处分权能，绝非所有权绝对，即行使所有权时，不能侵犯国家的、社会的、集体的和个人的合法权益。在民间借贷中，贷款人将属于自己的、合法的货币财产出借，同时不侵犯其他合法权益，这种条件下的财产处分权不应受到干预和侵犯。另一方面，从借款方来看，借款人有选择交易的自由，他选择民间借贷这种融资方式，也是基于他对自身利益的综合判断而作出的一种自主性市场行为。这种自由交易在没有损害其他合法权益时应该受到法律的充分尊重与保障。

　　二、民间借贷获取正当性的过程中，意思自治原则阻却公平原则效用的发挥

　　公平原则是民事主体应依社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益平衡。公平原则作为一种道德规范，已成为各国民法所普遍承认的一项基本原则，并且对民事主体从事民事活动与法院处理民事纠纷时起着指导作用，以弥补法律的不足。

　　对于公平原则与自愿原则的关系，不同学者给出了不同的评价。有学者认为公平原则特别是在立法尚不健全的领域可以赋予审判机关一定的自由裁量权，对于法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中出现的一些弊端，有着重要意义。对于公平原则的内涵，有学者说其含义之一就是利益不自取过多，而与人过少，于损害亦不自取地少而与人太多。还有学者认为关于显失公平的民事行为原则，即当民事行为出现显失公平的结果时，即使不是由于欺诈、胁迫、乘人之危等恶意引起的，利益受重大损失的一方也有权请求变更或撤消等等。很显然，在上述种种观点中，公平原则被提高到了一个极其重要的位置，并且凌驾于自愿原则之上，构成了对自愿原则的约束和限定。但是，上述观点在评定公平原则的价值时弱化甚至忽视了自愿原则的效用，没有完全摆正市场经济条件下公平原则与自愿原则的关系。公平原则与自愿原则都是市场经济条件下市场主体为市场行为时的两大基本原则。笔者认为，只要不损害国家的、社会的、集体的和其他个人的利益，自愿原则阻却公平原则效应的发挥。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的标准。但公平原则不能简单的等同于等价有偿原则，交易双方的交易行为，是否具有等价性，其很大程度依据交易双方的主观判断，客观上是否等值，则很难评判。由此不难看出，公平原则的具体运用，必须以自愿原则作为基础和前提。即使有时某种交易被强制规定了所谓的公平标准或公众视同公平，但双方缺乏交易意愿，交易也最终不能完成。相反如果交易双方不损害其他合法权益，不存在欺诈、胁迫、或乘人之危的情况下自主自愿，即使交易双方利益关系明显失衡，借贷双方同样可以达成交易，则也不能谓为有违公平。

　　三、正当的民间借贷不违背公序良俗以及权利不得滥用原则

　　所谓公序良俗原则，是指民事主体在民事行为时应当遵守社会公共秩序与善良风俗。公序原则与公平原则、诚信原则一样，具有填补法律漏洞的功能，是保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者的一种保护性措施与原则。为什么说正当的民间借贷行为，并不违背公序良俗原则呢？譬如民间借贷是否应予以正当性，借贷利率是很值得关注的一个方面，民间借贷利率的高低的确关乎社会经济与金融秩序，并且其利率完全市场化的作用仍有待研究和探讨，但从市场经济的本质意义上说，利率是调整供求平衡的价格，利率市场化是经济金融发展的客观要求，民间借贷利率的自由化恰恰是市场供需平衡规律的体现，是对现代金融体系不完善的一种补充。人们正常的生产生活，特别是偏远贫困山村农民子女读书上学、偶然的天灾伤病，有可能在短暂的时间内急需大量资金，而现代金融体系、政府救助体系、社会保障体系无法触及或无法及时关怀，此时具有快速、及时、手续简单特点的民间借贷就发挥了其他金融机构和其他救助机构不能替代的作用，也许有时利率有失公允(这里的公允也是相对的)，但它并不违背公序良俗，并有助于生产生活的维持、稳定和发展。在民法中，还有一大基本原则，就是权利不得滥用原则。所谓权利不得滥用原则，是指民事主体在行使自己的民事权利时，不得超越正常范围，损害其他主体的合法利益或社会公共利益。判断权利滥用的标准，我们应当从行为人主观方面来考察，一方面从权利行使中的行为以及对相关方面利益的尊重状况来推定其内心状态，看其是否具有以损害他人利益或社会公共利益的目的的故意或过错，另一方面，要看权利人滥用权利的行为是否造成了他人或社会的损害或可能造成损害。在正当民间借贷中，贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，借贷双方诚信不欺，自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，也没有在客观上存在对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。借贷双方主体均在行使自己的正当权利，断无滥用权利之嫌。

　　综上所述，自愿原则是民间借贷获得正当性的充要理由，但是在其获取正当性的过程中，必须不得损害其他合法权益，必须是交易双方在没有欺诈、胁迫和乘人之危的前提下的行为结果，民间借贷作为社会经济发展的产物以及现代经济生活不可或缺的元素，必将长期存在，而且政府有必要正确规范和引导、并在一定程度和范围内赋予其正当性，让其健康的活跃于社会经济生活之中，并发挥其应有的作用。

　　参考文献：

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　　[2]　王利明：《民法学》中国人民大学出版社 2000年版。

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　　[4]　梁小民译：《经济学原理》，机械工业出版2003年版。

　　[5]　武剑：《利率市场化与利率风险管理》，《海南金融》2003年第3期。

　　来源：《湘潮》(下半月)