黄少安：小利大害的选择与人和制度的尊严

　　

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　　黄少安，1962年生于湖南。经济学博士，教授，博士生导师。著名青年经济学家，主要研究产权理论和制度经济学。山东大学产权研究所和经济研究院（中心）创始人。现任教育部长江学者特聘教授、山东大学经济研究院（中心）院长、中央财经大学经济学院院长，西北大学、浙江大学等学校兼职教授。

　　5月14日-5月20日，新浪财经把一周的时间留给黄少安。----编者按

小利大害的选择与人和制度的尊严     5月17日  星期五

　　黄少安

　　小利大害的选择与人和制度的尊严

　　--以“重庆钉子户”为话题

　　一、“重庆钉子户”：产权保护的反面教材和正面教材

　　正当中国的《物权法》在历经七审最终获得全国人民代表大会通过时，重庆市在一个由政府出面的城市改造拆迁工程遇到了极力维护私有房产的“钉子户”，被网络上称为“历史上最牛钉子户”。所谓“钉子户”是我们的政府依靠超经济强制力在一系列的征用土地、拆迁改造城市等过程中对一些敢于与政府叫板、不接受政府单方规定的补偿标准、从而不按政府规定的时间表搬迁的居民户，是一个不敬的称呼，在政府看来是麻烦制造者的“刁民”。本文暂且借用这一称呼，但是实中性使用。重庆的这一钉子户之所以备受关注，时因为恰逢《物权法》通过之时。重庆市政府可能倍感运气不佳，以往能办的事情这回怎么如此麻烦？若早一点，它利用行政权力甚至公安力量强行拆了可能也就拆了，谁让它碰上《物权法》通过之时呢？不过，我认为：这一事件实际上是把一个极为严肃而重大的问题摆在中国公民、政府和司法机构面前。对于我们的政府来说，这是反省、检讨和约束自己行为的反面教材，对于广大公民则是依靠《物权法》等法律保护自己合法财产正面教材。

　　有人为历史上最牛钉子户欢呼，将他视之为英雄，甚至将其视为中国公民维护物权法精神和维护个人财产权利的一座丰碑。在网络上，钉子户获得了众多的同情和支持，这种同情和支持绝对不是一个偶然。在中国改革开放的20多年来，城市化进程大大加快，城市中每天都在进行大量的拆迁，而拆迁过程却充满着对个人私有财产的漠视和侵犯，制造了很多不公和矛盾，并由此催生出了许多钉子户，但最终，这些钉子户几乎都被政府及其他相关机构拔之而后快。即使是钉子户，在公权力面前也都总是显得那么软弱和无助，更不说那些甘当良民的人了。重庆的钉子户恰恰出现在物权法通过之时，对它的支持是人们渴望私有财产获得法律强有力保护的一个生动反映。

　　不过也有人似乎对钉子户的做法并不认同，事件中的

开发商已经取得了法院强制拆迁的裁决，因而应当依法搬迁。无论钉子户对于公共利益如何界定，法院的裁决都应当尊重。事件中开发商的利益也应当得到尊重，只要开发商合法取得土地使用权，则钉子户应当搬迁，当然，补偿要合理。钉子户漫天要价涉嫌权利滥用，而权利的滥用无法得到法律的合法保护。重庆市市长也曾表态，绝不迁就漫天要价。

　　出现不同意见并不是坏事，事件虽然也最终得到很好的解决，但这给了我们一个反思案件及其所反映的问题的难得机会。

　　二、小利与大害的选择与德国磨坊的故事

　　有人认为重庆钉子户在大家都搬迁后仍然不搬，实际上影响了城市改造，就因为他个人的相对较小利益而造成了大得多的利益损失，是因小失大。是这样吗？

　　从局部和短期看，为了商业开发或公共利益，政府出面扫清障碍，甚至依靠超经济力量强行拆迁似乎是值得的、应该的，因为快刀斩乱麻，节约了处理问题的成本，而如果少数人不顺从政府似乎造成了更大的损失，反而是不应该的，被视为所谓的“钉子户”或麻烦制造者。但是，我们应该怎样算账？算什么帐？大帐还是小账？是谁制造了问题或麻烦？短期的和局部的利益的背后却有着巨大的成本被大家所忽视，这就是对对人的基本权利的侵犯和制度、规则的破坏。如果算上这个成本，那么在漠视私有财产情况下的强制拆迁将变得不再经济。我们可以想象德国磨房的故事。很显然，磨房的存在实在是有碍观瞻，损害了城市形象，磨房本身按照市场价格一定不会很高，如果拆除，仅从局部来说似乎是合算的，是值得的。但是，如果国王可以拆除他人的磨房，也就可以拆除别的所有的东西。国王可以随意拆除私人的磨坊，其他所有的人也就可以随意侵犯别人的财产。那么，德国从此公权力对私有财产的侵犯和漠视的现象以及私人之间相互侵犯财产的现象就会不断和普遍化，司法独立原则就受到挑战和破坏。法律对于个人的产权保护力度大大削弱，而这对于整个社会的损害是不可估量的。也正是因为此，磨房才被一直保护下来，并成为了德国司法独立和保护个人财产的象征！有了司法独立和法律对于个人财产的强有力保护，有了对制度的尊重和维护，才可能有更大的发展。这是一个多么大的经济账？但是，反观我们当今的许多做法，不得不说我们是短视的，我们的所得是暂时的、局部的和微小的，时极度不经济的。可悲的是：我们的政府官员还自认为是在“替天行道”，责怪老百姓不理解、不支持、难对付。

　　尽管现在我国的宪法和物权法已经明确规定法律保护个人的合法财产，任何单位和个人不得侵犯。但是现实中公权力对私人合法财产的侵犯仍然层出不穷，随意没收、损害私人合法财产，甚至侵犯个人人身权利的现象都屡有发生。纸上的法律虽然已经写好了对私人权利的保护，但是如果没有一个尊重个人权利的社会氛围，没有规则意识，没有自觉确立法律和制度权威的努力，没有把对人的尊重、对法律和规则的尊重内化到我们的意识中，尤其是内化到我们的政府和政府官员的意识中，那么法律的执行完全可能打折扣。没有对小利和大害的理性权衡，就仍然可能觉得自己的非法行为是合理的和应该的。喧嚣一时的重庆钉子户事件最终以双方达成协议而告终。事件中我们也看到，政府、开发商都保持了相当的耐心，也表现出了对私有财产的尊重，相比此前的种种野蛮强制拆迁显然是一种进步。

　　三、保护公民财产就是维护人和制度的尊严，就是构建

和谐社会

　　当重庆的钉子户出现于人们的视野时，不断的有人提及“风能进，雨能进，国王不能进的”这句著名诤言，也有人不断的讲述那个德国磨房的故事。德国法院当年毅然判决德国皇帝威廉一世要为他拆除他人私有磨房的行为承担赔偿以及重建的责任，彰现了近代民法保护个人权利、私法面前人人平等的基本理念。长久以来，我国的私有产权观念极为薄弱。但是，充分尊重和保护公民合法的私有财产，是社会中每个人生存和发展等基本人权的必要保障，是对人本身的尊重；是一个社会建立和维护良好财产秩序的必要条件，否则财产权利没有边界、相互不尊重权利、财产纠纷不断(重庆钉子户实质上是产权纠纷)，从而不可能有社会和谐，也不可能充分利用财产；是激励人们积极进取、创造财富、积累财富的基本保障。有恒产者才能有恒心。

　　对私有产权的严格的法律保护不仅是保护私有产权本身，也是对抗公权力不正当侵入的利器。大陆法系对法律的一个基本划分是公、私法的区分。私法高举权利旗帜，宣扬个人自由和个人权利。私法为个人划定了一个自由的生活空间，并奉行意思自治原则，在这个空间里面，个人可以按照自己的意愿决定自己的行为，处分自己的权利，任何其他人都赋有不得干涉的义务。在中国历史上，我们曾经一度忽视个人的权利和自由，我们的公权力无孔不入，过多的渗入个人生活领域，造成了公权力的过渡扩张，也导致了许多公权力的滥用，不当的干涉了个人的私人生活。而大力倡导和厉行保护私有财产、保护个人权利的私法精神，就是要让个人在私人生活空间内自由决定，不受公权力干扰，从而成为对抗不当公权力行使的一个利器；保护私有财产、弘扬私法精神，对于建设法治政府和服务型政府也都有着极大的推动和促进作用；保护私有财产、弘扬私法精神，也是建设现代法治国家的基石，没有民法和私法观念的彰现，文明、和谐、充满创新精神的法治国家就不可能实现。

　　在重庆钉子户事件中，我们看到了一个为自己合法财产而斗争的形象。他们打出了“公民的合法的私有财产不受侵犯”的横幅，充分利用法律来维护自己的合法利益。于是他们成了物权法出台之后第一个影响最为广泛的为自己合法财产而斗争的形象代言人。甚至不乏有人提议，保留这座孤岛，让它一直保留下去，成为中国的“磨房”，成为中国法治进程中保护私有财产的一座纪念碑。这不禁让我们想起了德国法学大家耶林在一个著名演讲中的大声疾呼——为权利而斗争！是的，正如耶林所言，为权利而斗争，不仅是为个人，也是在为法律而斗争，为权利而斗争，是培养国民权利感情和国民意识的必须。我们已经长久的习惯于忍气吞声了，重庆最牛钉子户利用法律为自己的权利而斗争的故事被传扬开来，对于我们宣扬权利保护、培养权利意识都是一个极好的契机。尽管钉子户的孤楼最终没有象德国的磨房一样保存下来，但愿这种为权利而斗争的精神却能够传扬开来。

　　四、准确界定公共利益，政府不能越位

　　在重庆钉子户事件中，一个引起争议的问题便是公共利益的界定。按照我国的相关法律，如果出于公共利益的需要进行拆迁，在给个人合理的补偿之后，个人有义务实施搬迁。但问题在于，到底什么是公共利益？现实的情况是，政府无论是涉及公共利益的事情还是仅仅是商业开发的事情都参与进去，没有区分和正确定位自己的角色。甚至可以说，许多商业开发被包装成为公共利益工程，这种做法损害了被拆迁人的利益，却让政府和开发商从中获益。而新颁布的物权法也没有对公共利益这个至关重要的概念进行法律界定，有可能给开发商和政府的合谋留下许多空间。很显然，对于纯粹的商业开发是不能够视为是公共利益的。而介于公共利益和商业开发之间的某些项目，比较模糊，不好界定。对于这种情况，应该设计一种公正的程序来进行认定，从而使得公共利益的认定程序化、透明化，让公众尤其是利益相关者都看到认定公共利益的过程是众多利益相关者参与讨论的结果。最后也要给出认定的具体理由，使得决策过程变得更为民主、理性和公开，从而减少社会矛盾和对抗。公共利益的界定尤其要杜绝暗箱操作，没有程序保障。这种方式实际上是利用程序法来化解实体法上的难题，利用程序来化解矛盾和冲突。通常而言，尽管这种方法不是万能的，却是一个相对良好的方法。

　　在拆迁的过程中，存在不同的性质的法律关系。一个是行政法律关系，另外一个是民事法律关系，即开发商与被拆迁人之间的平等的法律关系。既然是民事法律关系，那么双方当事人的地位就应该是平等的，必须本着协商同意、等价有偿的原则来进行拆迁，不能侵犯被拆迁人的财产权利，不能违背契约自由原则。但是，在现实中间，民事法律关系的平等性、协商性却难以落实。由于政府的介入，常常将民事法律关系行政化。政府利用公权力为开发商扫除障碍，对政府而言，这显然是越位了，也激化了矛盾。因此，拆迁的过程必须要让行政的归行政，民事的归民事，政府尤其摆正自己的位置，不能越位。

　　另外一个必须解决的重要问题的是补偿问题。公民的合法财产即使因为公共利益被合法征用，也必须给予补偿。但在中国的法律用语中使用了“合理”一词，常常造成补偿的不足。从道理上讲，对个人的补偿应该足以弥补拆迁给被拆迁人所造成的所有损失。这个原则无论是在涉及公共利益的搬迁还是不涉及公共利益的搬迁中都应该如此。但现实操作中，给予被搬迁人的补偿总是太低，这也是引起现实中对抗的一个主要因素。对于这个问题，不仅要确立完全补偿的原则，还要有一个细致的补偿标准。而更为重要的是需要有相关的制度和程序加以保障，否则，如果由开发商或者政府单方面决定补偿数额，我们不可能期待那是一个公正、合理的补偿。