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马役军
国企监管的创新性尝试
国企改革成败事关全局。我们应该看到，当前国企改革中仍有一些深层次矛盾没有解决。其中涉及的一个重大问题，就是国有资产监管体系不健全、不完善，主要表现在国有资
产出资人不到位，保值增值的责任主体不明确。
国资委主任李荣融在2005年4月26日向十届全国人大常委会第十五次会议报告国资监管和国企改革情况时，在总体肯定国企改革良性发展、国有资产快速增长的态势后指出，目前确实存在国有资产流失的问题。
为建立健全国有企业法律风险防范机制，依法维护企业国有资产所有者和企业的合法权益，国资委于2004年6月1日颁布实施《国有企业法律顾问管理办法》(下称办法)，明确规定：大型国有及国有控股企业设置企业总法律顾问。法律顾问直接参与企业决策，对企业法定代表人或总经理(总裁)负责，全面领导和处理企业的法律事务工作，保证企业决策的合法性。
国资委计划用3年时间，在53家中央大型企业和其它具备条件的中央企业中，全面推行企业总法律顾问制度。并在地方国有重点骨干企业中，积极推广企业总法律顾问制度，以及在部分省属国有重点企业中，建立企业总法律顾问制度。
截至2004年底，53家中央大型企业中已有12家实行了总法律顾问制度，另有6家在二级骨干企业中设立了总法律顾问，占23%；有7家已经制订了相关方案，即将实行，占尚未实行企业的17%。另外，在190家中央企业中，已有101家企业设置了专门的法律事务机构，占53%，其中39家设置了相对独立的法律职能部门。
《办法》是在对我国企业法律顾问制度进行认真总结基础上所进行的创新性尝试。《办法》对国企改革强化出资人到位，建立健全监管体系起到了积极的推动作用。设置总法律顾问，是国资监管的一个重要途径和手段。按照国资委的设计，等于大型国有企业在设置监事会、独立董事、总会计师等规避经营风险的保险中又上了一道保险。然而，事情并不像规定和我们预想的那么简单。
中航油事件的反诘
2004年发生了中航油等大型企业巨亏被提起诉讼的事件，其中的基本原因是“管理混乱、违规操作”。据了解，中航油等都有比较完备的法律顾问制度，而且中航油总裁陈久霖自身就十分精通法律。然而，法律顾问既没起到依法维护企业合法权益的作用，也没能起到依法维护企业国有资产所有者利益的作用。企业经营风险是难免的，不能原谅的是把国家和人民的财产当作私有物随意处置，不惜拿巨资去进行商业豪赌的行为。
面对国有资产的巨额亏失不能不质疑，这种造成巨亏的决策是如何产生的？决策失误的责任应该由谁来承担？决策程序中总法律顾问及应该起到监管角色的人是否了解情况？曾经提出反对意见吗？总法律顾问的意见是否得到了尊重？
新华社记者报道称：中航油新加坡公司从事违规交易历时一年多，从最初的200万桶发展到出事时的5200万桶，一直未向中国航油集团公司报告，中国航油集团公司也没有发现。直到保证金支付问题难以解决、经营难以为继时，新加坡公司才向集团公司紧急报告，但仍没有说明实情。陈久霖违规操作一年多竟无人知晓。什么监事、监事会，什么财务总监，什么总法律顾问，什么风险控制机制，在这里都无所作为。
在法律禁令下严重违规，岂止是中航油。上海证券交易所研发部主任胡汝银教授表示，在实行公司制改革前相当长的时间里，国有企业实行厂长负责制，客观上形成了高管层集企业的决策权、执行权、监督权于一身的运作模式。虽然推行公司制的改革，力图用股东大会和董事会来改变高管层集权状况，形成公司权力制衡，但由于路径依赖和改革配套滞后等原因，董事会成员的选任并未市场化，所以继续导致高管层共谋和内部人控制，这就破坏了立法时所设计的公司权力制衡体系。
除其他原因外，一个只是必须对总经理负责的总法律顾问失语就在所难免。中航油等事件让我们重新审视国资委《办法》中所设定的内外部法律监督机制和路径，寻找可以重塑总法律顾问制度的思路。
总法律顾问制度的改进建议
中航油等事件，暴露出国有企业公司治理体制的严重问题。所以，专家建议：“建立符合市场经济运行机制的国家所有权管理体制，就要实行‘两个分开’，建立相互关联的两个层面的产权委托代理关系：即政府把国有产权委托给国家所有权行使机构经营，政府公共管理职能与国家所有权职能分开；国家所有权行使机构对投资和拥有股份的公司依《公司法》行使股东权利，实行所有权与经营权分开。”
目前，第一层面的委托代理已经明确，即按照“国家所有，分级管理，授权经营，分工监督”的框架，各级国资委成立。国资委根据政府授权依法履行出资人职责，从宏观层面上解决了国有产权所有者缺位的问题。但是，第二层面的委托代理仍不到位，即在微观层面上即企业中还存在国有“产权代表缺位”的问题。
按照目前的设计思路，从出资者角度看，是依法向国有企业派驻董事、监事、财务总监，从国有企业角度看，有董事会、监事会、独立董事和法律顾问从各个方面进行监管。表面上看似乎机构健全、制度完备，实际上仍然漏洞不少。
根据我们的研究，这里有两个根本问题需要注意。一是无论个人还是机构，只能对“派出机构”或“选聘者”负责。如果独立董事和法律顾问是由企业选聘，他们当然要向企业负责。这一条也是法律顾问制度失效的根本原因。二是监管机构众多、政出多门，缺乏协调，导致“都管都不管”的无效结果。我们针对目前的中国国情，提出如下的“分管规则”，即经理层负责日常经营，向董事会负责；董事会负责重大决策，向所有者负责；监事会监督的重点是经营效益，而不是法律方面；独立董事职责的重点是保护小股东和利益相关者权益；法律顾问职责的重点是企业决策或行为是否违法，而不是效益方面。
我们认为，旨在发挥总法律顾问对国有产权出资人负责作用的相关改革，不能脱离完善国有企业委托代理结构和加强公司治理结构的基本思路。所以，我们有必要借鉴西方发达国家国有大型企业总法律顾问在公司治理机制中发挥作用的基本模式，结合我国国有企业加强公司治理结构的实际，改革企业总法律顾问制度设计中不完善的方面。具体建议有：
1、总法律顾问应由国有产权出资人代表依法向出资企业派驻
我们认为，企业总法律顾问未能充分发挥维护国有产权出资人的重任，其根本原因在于总法律顾问对制衡与监督对象即企业的决策者和经营者具有身份的依附性和权力的有限性。因此，建议出资人控制总法律顾问的人事权，依法向出资企业派驻总法律顾问，这样可以打破企业内部人对总法律顾问的控制，使总法律顾问在企业中保持相对独立的地位。
总法律顾问以其专业的法律知识和较强的管理经验在现代企业中发挥着越来越重要的作用。在西方大公司中，总法律顾问通常还担任董事、或者担任常务副总裁、或者兼任董事会秘书，成为公司的高级管理人员。我们甚至认为，将其称为“法律总监”更为恰当。
将总法律顾问列入国资委向企业派驻人员，同时担任公司董事会董事，符合国资委目前在国有独资公司组建董事会向公司派驻董事的做法。如果总法律顾问不能同时担任公司董事，我们认为将总法律顾问列入国资委向企业派驻的人员，也符合《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于企业负责人任免的精神。
根据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国资委任免国有独资企业的总会计师；向国有独资公司提出总会计师的任免建议；依照公司章程，向国有控股公司提出总会计师人选的建议。我们认为，监管企业最主要的手段就是财务和法律的手段，所以总法律顾问应与总会计师的地位和作用相当。因此，建议取消《办法》第20条关于企业总法律顾问的任职只是实行向国资部门备案的制度，改为总法律顾问同总会计师一样由国有资产监督管理机构依法向出资企业派驻。具体可参照《企业国有资产监督管理暂行条例》关于企业负责人管理中有关“总会计师”的管理规定操作，即：国有资产监督管理机构依照有关规定任免国有独资企业的总法律顾问；向国有独资公司提出总法律顾问的任免建议；依照公司章程，向国有控股公司提出总法律顾问人选的建议。
总法律顾问作为由出资人依法控制产生公司的高级管理人员，在人身上将不受制于公司的决策、经营者，而是公司董事会或“国有产权代表”中的一员。总法律顾问隶属公司决策层，接受国资委的领导和独立董事、监事的监督，与国资委派驻企业的董事长、董事、监事、总会计师等共同组成企业中国有资产产权代表。这是总法律顾问真正为国有产权出资人负责的前提和基础。
2、建立以总法律顾问为核心的法律事务纵向控制机制
随着世界范围内公司兼并、联合浪潮的兴起，公司规模空前扩大。如何科学、有效地管理不同企业文化背景的庞大公司，是一个需要高度关注并积极探索的课题。
据了解，美国大公司在法律管理体制上，普遍加强了对地区公司法律事务的监督、管理，强化法律工作的纵向管理体制，已经成为规模越来越大的跨国公司的趋向性选择。欧洲大公司实行的也是“以企业总法律顾问为核心的企业法律事务运行机制”。
美国公司总法律顾问制度存在着两种管理模式。一种是纵向模式。这种模式下，公司总部法律部全面负责公司的法律事务。公司所属子公司、分公司法律机构由总部统一设立，法律人员由总部委派。地区公司法律部直接向总部报告工作并对其负责，而不对地区公司总经理负责。这种高度集中、纵向贯通的法律管理模式，主要适用于业务相对集中、不同业务间关联度大、实行总分公司体制或有众多全资子公司的大公司。
纵向模式外，美国还存在一种纵横结合模式。公司总部和地区公司各自设立独立的法律部，地区公司法律部对地区公司总裁负责，同时对公司总部负责。实行纵横结合体制模式的，一般都是由具有独立法人资格的子公司构成的较为松散的企业集团，其经营风险比较分散，业务涉及不同文化背景和不同法律业务特点的多个行业。纵横结合模式下，仍然强调纵向的控制和管理。地区公司总法律顾问的待遇及法律预算由地区公司总裁与总部共同决定，但总法律顾问具体人选须由总部最终决定。总部还确定各地区公司法律工作年度目标，并对地区公司总法律顾问的工作情况进行监督、考核。对于涉及企业集团重大利益或战略利益、可能产生重大影响的法律事务以及证券、金融、保险、劳动、环境保护、知识产权、税收和重大诉讼等事项，总部实行垂直管理。
然而，无论是纵向模式还是纵横结合模式，我们发现二者都强调纵向控制，核心是总部总法律顾问考核地区企业总法律顾问并决定其升迁、任免，实现总部对地区公司总法律顾问人事的控制权，使地区公司总法律顾问对地区公司具有独立性，以实现对总部的负责。欧洲的集团公司法律事务机构与子公司法律事务机构虽然一般没有上下级隶属关系，子公司可以独立决定法律事务机构的设置和人员聘用，但子公司对总法律顾问的任命通常要征求上一级总法律顾问的意见。
我国国有独资或国有控股企业也应当强化以总法律顾问为核心的法律工作的纵向管理。建议将《国有企业法律顾问管理办法》关于总法律顾问职责中“指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议”的规定，修改为“领导下属单位法律事务工作，任免下属单位法律事务负责人”，以保证总法律顾问直接负责公司法律工作的组织、部署、监督、考核等，不依附于其他部门，管事与管人高度结合，管理体制上下贯通，保障公司法律信息的畅通和工作运转的高效性、管理的权威性。
3、明确总法律顾问的权利与责任
监控者掌握适当的监督权力是有效监督机制建立的必备条件。“适当权力”主要体现在两方面：一是监控者能及时、自由取得监控所需信息，即公司经营、财务以及内部监控信息，能通过适当程序及时充分地传递到监控者；二是监控者对被监控对象的不适合行为拥有刚性救济权。
(1)信息获取方面。考察美国公司，都建立有畅通的法律信息渠道和保障法律参与决策和经营的制度。一般做法是在纵向上，建立由总部和各地区企业总法律顾问组成的委员会，每季度召开工作会议，通报工作情况，研究、解决重大法律问题。地区企业每周以电子邮件向总法律顾问汇报工作，重大事项要随时上报。对于律师认为业务部门有违法的经营、决策行为或可能招致重大法律风险的情况，必须立即上报总法律顾问。在横向上，总法律顾问参与公司决策层的会议。同时，法律工作还先期介入业务工作，也便于法律人员全面了解业务情况，及时发现和解决问题，以有效预防法律风险的发生，最大限度地发挥法律工作的保障作用。欧洲企业总法律顾问则特别强调他们影响力的大小，在很大程度上取决于其是否享有对公司内部信息的无限制知情权，以建立并维持一套总法律顾问可靠的信息网，并确保为总法律顾问提供准确的有价值的信息。
在建立法律信息管理机制方面，我国相关规定中尽管做了基本规范，但存在着漏洞并存在信息管理机制系统性严重缺失的问题。
《办法》第11条规定企业法律顾问处理企业经营、管理和决策中的法律事务的权利和根据工作需要查阅企业有关文件、资料，询问企业有关人员的权利。这些规定是总法律顾问获取经营和法律事务资讯权利的基本法律保障。但总法律顾问提前介入业务方面没有明确规定，不利于法律顾问从业务开始时就提供事前法律风险防范。同时，我国法律信息的沟通方面存在严重的滞后性，表现在《办法》第11条，该条规定，法律顾问“对损害企业合法权益、损害出资人合法权益和违反法律法规的行为，提出意见和建议”，如果企业对法律顾问提出的意见和建议不予采纳，造成重大经济损失，严重损害出资人合法权益的，“所出资企业的子企业的法律顾问可以向所出资企业反映，所出资企业的法律顾问可以向国有资产监督管理机构反映”；《办法》第30条规定，“所出资企业发生涉及出资人重大权益的法律纠纷，应当在法律纠纷发生之日起一个月内向国有资产监督管理机构备案，并接受有关法律指导和监督”。这些规定为国有资产监督管理机构获悉所出资企业的法律风险提供了路径，但这些规定显然存在时效性差的弊端，特别是等到造成重大损失再报告的话，还有什么意义？
为保证信息的及时性，第11条应该修改为法律顾问“对可能导致重大法律风险或违反法律法规的行为，所出资企业的子企业的法律顾问必须立即向所出资企业总法律顾问反映，所出资企业的总法律顾问必须立即向国有资产监督管理机构反映”。第30条对涉及重大权益法律纠纷的一个月内上报备案的时效要求也显得不太及时又过于僵硬，应该用“立即”的表述来提高对上报备案时效的要求。
(2)救济权问题。在美国，对上市公司来说，未经法律论证的经营决策将成为股东的当然诉由，任何股东都可以据此对公司提起诉讼。公司内部则规定必须让法律顾问参与决策，美国埃克森-美孚公司总法律顾问就说：任何部门在做出决策或实施业务时，如果没有法律人员的参加，其部门负责人就有被解雇的可能。另外，为保证总法律顾问的意见得以参与和影响企业决策，总法律顾问有权查处违法经营人员，强调“必须让拿公司重大利益冒法律风险的人冒失业的风险”。实践中，当地区企业总裁不听法律顾问的意见而违法经营时，总法律顾问会出面干预，一般结果是总裁离开该岗位。通过这些制度，比较有效地保证了总法律顾问意见的权威性。
为保证总法律顾问意见的权威性，我国相关规定中也做了基本规范，但是存在救济措施不到位的问题。
《办法》第21条中规定总法律顾问“参与企业重大经营决策”的权利，《办法》第29条规定，“所出资企业依据有关规定报送国有资产监督管理机构批准的分立、合并、破产、解散、增减资本、重大投融资等重大事项，应当由企业法律顾问出具法律意见书，分析相关的法律风险，明确法律责任”。这些为总法律顾问开展工作提供了法规依据，同时也在一定程度上保障了总法律顾问对决策的参与程度，但现行规定中缺少对排斥总法律顾问参与重大经营决策、排斥法律顾问处理经营、管理和决策中法律事务的法律救济措施。没有救济就没有权利，因此，为保障总法律顾问能够参与重大经营决策，保障法律顾问处理相关法律事务，应从民法或国资监管角度出发制定类似于美国“股东诉讼”、“解雇相关人员”等的救济机制，以确保总法律顾问参与决策、法律顾问处理法律事务的权利得以实现并使法律意见得到尊重。(本文作者为中国改革报社社长兼总编辑)
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