杜天佳：国有公司治理完善三原则

　　国有公司如何完善内部治理结构？复归功利主义、制衡原则、平等原则等主流经济学理论的出发点或许能为谜题破解找到答案

　　-杜天佳

　　-依据功利主义思想理论，国有资产所有者与经营管理者之间，事实上存在着利益的不对称性。要解决上述矛盾，就必须完善公司内部治理，使经营管理者与国家股东在价值取向等方面相一致。

　　-强化国有公司董事会构建的制衡机制，是保证董事会合理高效运作、正确科学决策不可或缺的前提和基础。董事会构建的制衡机制，主要表现为确保董事会的独立性、民主性和专业性三个方面。

　　-要实现对国家权益及国有资产的真正保护，就必须建立国有股权代表即国有股东诉讼制度，使国资委能够以平等的股东主体身份，通过合理的法律手段，对破坏、侵占、浪费国有资产的行为提起诉讼。

　　众所周知，英国古典经济学家亚当· 斯密在《国民财富的性质与原因的研究》中，明确提出了“经济人”的概念。“经济人”是新古典经济学的一个基本假设，是西方主流经济学理论研究的出发点。尽管这一概念自提出之日起就受到了种种批评，但其基本内核仍然是合理的，并成为现代西方公司治理学说的内在理论基础。“经济人”的哲学理论基础即“功利主义”。

　　公司治理是现代公司制基本产权结构下管理和控制公司的体系，由“用以界定股东、经理人、委托人、政府及其它利害关系者的行为规则与行为程序”和“用以有效实施并强化上述规则与程序的制度安排”构成。公司治理是现代公司管理、运行和发展的基础。它不仅决定公司本身的效率和业绩，也关系保护投资者利益、维持金融稳定乃至促进整个经济增长等宏观目标的实现。公司治理结构即公司治理的外在组织形式，分为内部治理结构和外部治理结构，前者为公司内部参与者对公司管理和监督的机制，后者是公司外部利益相关者对公司干预和校正的机制。

　　本文将结合哲学理论及相关法学原则，从公司管理的理论原点出发,就“国有公司(公司制形式的国有企业)如何完善内部治理结构”这一问题展开反思，与大家共同探讨。

　　功利主义与确保国有公司的国家利益

　　功利主义也称功用主义、乐利主义，是以实际功效或利益作为道德取舍标准的哲学理论。伴随近代英国资本主义经济形成并逐渐发展，功利主义是最具影响的以行为目的和效果衡量行为价值的伦理学说。

　　功利主义思想早已有之。古希腊学者伊壁鸠鲁就提出过人生目的在于摆脱痛苦和寻求快乐，“求乐避苦”是人的本性和最大利益。18世纪，法国启蒙思想家爱尔维修用求乐避苦的人性主张反对封建束缚和禁欲主义，并从理论上对利益原则进行了探讨。19世纪，英国哲学家边沁创立功利主义学说，对“功利主义”作了详尽而系统的阐述，即“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”的原则。也就是说，评价事物和行为好与坏的标准是“乐”，即幸福(功利)，有助于产生快乐的行为和事物便是好的，反之则是坏的。由于只讲行为效果，而不强调行为动机，且个人立场不同，对利益的看法也不尽相同，所谓“最大多数人的最大幸福”原则便也无法确定大小、范围，因而最初功利主义并没有为大多数人所接受。

　　然而，到20世纪中后期，功利主义原则得到复活。主要原因为以下两方面：首先，“求利”在现代社会特别是资本主义社会，仍然是人们行为的基本动机，这为现代市场经济中市场主体追求利益提供了理论支持。其次，市场经济条件下，社会面临着诸如环境污染、人口老化、资源短缺、就业失业等许多问题，人们必须对此进行道德抉择。

　　依据功利主义思想理论，国有资产所有者与经营管理者之间，事实上存在着利益的不对称性。国有资产所有者即国家所追求的利益，是国有资产的保值和增值，国有资产作为资本形式的利润最大化。经营管理者追求的是其个人最大的“幸福”和“快乐”，即个人利益最大化。两者价值取向和目标不同，导致其对风险的态度也不尽相同。国家关心的是如何规避风险，最大限度保全国有资产不流失，而经营管理者关心的是如何通过一定的风险经营和资本运作，为其个人创造更大的利益与价值。

　　要解决上述问题与矛盾，就必须完善公司内部治理的激励与约束机制，使经营管理者与国家股东在利益、目标及价值取向等方面相一致，降低因委托或授权而带来的代理成本，确保经营管理者始终将股东权益最大化作为其行为和决策的依据和准则。

　　关于激励与约束二者的关系，笔者以为，激励机制是所有者通过制度安排，向经营管理者传达“应该去做什么”及“如果做好了会得到的奖励”的意思表示。而约束机制则是所有者借助强制性规则，告诫经营管理者“不能去做什么”及“如果做了须承担的后果”。二者相辅相成，最终目的都是确保国家利益的实现。

　　激励机制是所有者激发经营管理者能动性，并对其创造价值给予奖励的机制。激励机制主要体现为显性报酬和隐性报酬两个方面：前者为货币形式的薪酬，以及非货币形式的股票期权激励、岗位福利激励、职务消费激励等；后者则为授权空间、充分信任、成长目标等精神方面的激励。

　　约束机制是所有者对经营管理者监督和制约的机制。具体而言，除现有的签订经营目标合同、绩效考核等制度外，笔者认为还应考虑以下三点：

　　1.建立国有公司“经营者重要决策备案制度”，将经营者对公司运转及资产运营的重要决策以“时间/当事人/内容”形式清晰记录备案，避免因经营者决策失误而造成公司重大损失或国有资产流失时，出现事实与责任追查不清或互相推卸责任的情形，正所谓“物勒工名，以究其情；如有不当，以兴其责”。

　　2.建立国有公司“经营者尽职评估制度”，定期评估经营者是否有效履行勤勉及忠实义务，并将评估结果与经营者社会声望与个人信用的高低相联系，以达到对其进行道德约束和舆论约束的目的。

　　3.建立国有公司“经营者信用保险制度”，由国家股东和经营者各出一定比例的资金，为经营者在保险公司进行投保。如果经营者能够有效履行职责，维护股东利益最大化并实现国有资本高效运作和保值增值，其信用保险的最终收益可作为物质激励，归经营者所有。反之，则作为对国有资产损失的部分补偿，由国有股权代表即国有股东获得。

　　制衡理论与国企董事会

　　分权理论与权力制衡的思想起源于古希腊，柏拉图晚年提出兼顾君主制和民主制优点的中庸政体，并强调以法治国的重要性。亚里士多德继承了柏拉图的这一思想，并在此基础上提出著名的“议事、行政、审判”政体三要素。其后，作为资产阶级分权学说的首倡者，洛克在他的《政府论》中，首次把国家权力分为立法权、执行权和外交权，并阐述了混合政体与以法治国的理论，提出三权“分立制衡”的主张，其实质仅为立法权与行政权的两权分立。

　　分权制衡理论学说的集大成者，是法国著名启蒙学家孟德斯鸠，其“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”之至理名言，堪称人类政治经济活动中的“牛顿定理”。在《论法的精神》中，他把国家权力系统划分为立法权、行政权和司法权三个部分，提出“议会行使立法权，君主行使行政权，法院行使司法权”，要求“三种权力之间互相制衡”，并将其作为判断一个国家政体民主与否的标准。由此，孟德斯鸠成为“三权分立”思想的奠基者。此后，汉密尔顿、潘恩、杰佛逊等人“照着食谱做布丁”，并充分发挥其政治天才，在此基础上进一步提出层次分权的模式，从而把思想理论变为美国建国行动实践，最终完成现代意义上的西方分权制衡理论。

　　应该说，分权制衡理论包括三层含义：1.分权，其意旨在制约；2.以权力制约权力，目的是以权力内部的相互制约防止权力滥用及腐败，即“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门的必要法定手段和个人的主动”；3.平衡，制约本身不是全部，其最终精神和归宿为平衡，只有管理与控权达到动态平衡，才能体现分权制衡的价值——保障利益。作为一个从事经济活动的组织，公司治理中同样需要贯彻分权与制衡原则。

　　董事会在公司内部治理结构中，具有特殊而重要的位置。对股东会而言，董事会是所有者决策的执行机构，必须接受股东会的监督并对其负责。对公司经理层而言，董事会又是经营决策机构，公司的总经理必须由董事会选聘并对其负责。董事会是公司法人治理结构的核心，公司董事会构成质量的高低，直接影响公司运营的好坏和效益的优劣，也关系股东利益的最终实现。因此，强化国有公司(企业)董事会构建的制衡机制，是保证董事会合理高效运作、正确科学决策不可或缺的前提和基础。

　　董事会构建的制衡机制，主要表现为确保董事会的独立性、民主性和专业性三个方面。所谓独立性，就是在构建董事会时，要确保外部董事占到董事总人数一半以上，目的是消弱内部人对公司的控制权，从而避免“内部人控制”或“经营者中心主义”等现象，防止出现损害股东权益情况的可能。所谓民主性，就是通过董事会成员多元化构成模式，达到权力相互制约，避免董事长权力过于集中或出现“一言堂”，确保董事会运作和决策的合理性。所谓专业性，是指在组建董事会时，依据公司具体业务及董事人选专业知识与能力的不同，合理配置董事，在保证董事会成员能力与知识的专业性和互补性基础上，达到董事会整体运作与决策的高效性和科学性。

　　具体而言，国资委可考虑从以下三个方面入手，架构起权责明晰、内外并举、有效制衡的董事机制。

　　1.选任机制。对于董事个人而言，选任机制关系其注意义务的实现。注意义务指董事在处理公司事务时，应持有适当的勤勉、谨慎和善良之意，一般取决于董事个人素质水平和经营管理能力。可见，董事个人能力的高低直接影响公司经营管理的优劣。因此，国资委必须制定出严格的董事选任标准，“宁可虚位以待人,不可以人而滥位”，从根源上杜绝任人唯亲、任人唯故、任人唯利等现象。

　　另外，国资委在选任董事之时，还应考虑董事会整体结构合理性的实现：每个董事的知识结构和专业领域虽有所不同，但于董事会整体结构中，应相辅而行并互为补充，目的是保障董事会决策的科学性与合理性；外部董事在董事会中所占比例应高于内部董事，目的在于防止出现“内部人控制”或“董事长权力过于集中”的情况。

　　2.约束机制。直接关系董事在行事时，能否不谋个人私利，全心忠于股东利益，即能否实现董事的忠诚义务。虽说忠诚义务一般取决于董事的个人操守，但也正因忠诚义务的缺失，才导致“代理人问题”的出现。因此，国资委作为委托人，必须构建起有效的约束机制，以增强董事自我约束的能力。应与董事签订委托合同或契约，以法定形式明晰其权利、义务和责任。亦可考虑建立董事定期报告制度，以求代理人与委托人之间信息对称、沟通及时。

　　3.激励机制。应该说，我国国有公司治理中，长期缺乏一种有效的激励机制。“有罚无赏”或“只罚不赏”，并没有从根本上解决“灰色收入”、“穷庙富方丈”等腐败问题。由于缺乏激励机制，难以形成足够的动力，董事不从维护股东权益的角度行事，经理层也不将利润最大化作为努力目标的现象屡见不鲜，即所谓的“董事不懂事，经理无精力”。再者，国资委作为委托人，将经营管理国有公司的具体决策权委托给董事行使，却不能给予董事(代理人)合理的酬劳与激励，或要由企业向董事发放薪金，致使委托关系中主体错位、权责混淆，甚至于出现董事背离股东，反而“倒戈”于企业内部人的情况。可见，以国资委为实施主体的激励机制，是促使董事实现其忠实义务和注意义务的双重动因。

　　平等原则与确立国有股东诉讼机制

　　平等原则，是指在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，所有具有民事主体资格的双方，在民事活动中的行为均应遵循这样的准则。平等原则是当今商品经济规律的属性，是现代法制的基本原则，虽然国家和阶级属性不同，其社会阶级性质也有所区别，但在民事法律制度上，却都把平等原则作为立法的指导思想和调整商品关系的基本方针。显然，作为国有公司出资人的国资委也必须遵循这个原则。

　　公平原则，是指民事主体应本着公平观念行使权利，履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。恩格斯曾说过：“在日常生活中，如果我们接触到的关系很简单，那么公平的、不公平的、公平感、法权威这一类名词甚至应用于社会现象也不致引起什么大误会，可是在关于经济关系的科学研究中，如我们看到的，这些名词便引起一种不可救药的混乱……而衡量什么算自然法权和什么又不算自然法权的标准，则是法权本身最抽象的表现，即公平。”如同刑法追求“正义”而程序法追求“公正”一样，很明显，带有浓厚自然法性质的民法，实行的是“公平至上”和“效益服从公平”原则。

　　各国立法时，均把公平原则作为高位原则，指导其他民法原则和具体法律条文，并贯彻于始终。即便是资产阶级民法的三大基本原则，即人格平等、私有财产神圣不可侵犯和合同自由，也都体现了公平。“人格平等”是对市场主体行为条件的公平要求，“私有财产神圣不可侵犯”则反映对市场主体财产的公平保护和绝对保护，而“合同自由”的前提是尊重行为人意思自治，其本质为实现公平原则的方式。

　　诚实信用作为一种道德规范，是在市场活动中形成的重要原则，反映了市场经济规律的内在要求。历经了漫长岁月和艰难过程之后，诚实信用原则被最终确认为民法的基本原则。历史上，诚实信用的道德规范曾长期以商业习惯的形式，存在于社会经济生活中，并作为成文法的补充形式，对民事活动进行一定的调整。19世纪末，资本主义从自由竞争发展到垄断阶段，经济危机深重，社会矛盾空前激化。此时，为协调各种矛盾冲突，资产阶级将诚实信用等道德规范引入法典，作为民法重要原则之一。我国的《民法通则》将诚实信用原则解释为“民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡”。可见，诚实信用原则由补充当事人意思的任意性规定，质变为法律明示的强制性规定，开始适用于一切民事法律关系，以及一切民事权利和义务的履行。

　　现代企业制度的最大特点是所有权和经营权相分离，而要实行两权分离，就必须建立科学、合理、有效的公司内部治理结构。传统的国有企业完成现代企业制度建设，成功改为国有公司(国有独资、国有控股或国有参股)后，与之相对应的，各个参与主体也应重新定位，并明确其权责范围及行使方式。这一过程之中，国有资产出资人必须遵循公正、平等、诚实原则，并依据这些原则实施公司治理。

　　股东权益最大化是公司运营的核心，也是完善公司法人治理结构最重要的目标。国家作为主体，向公司(企业)投资的基本价值取向和目标要求，就是国有资产的保值增值。在全国人大—国务院—国资委的授权链条中，作为国家所有者权能具体行使主体的国资委，于国有公司中的身份也相应转变为国有股份的权益代表，即国有股权代表、国有股东。国资委如何以平等主体身份，公平行使股东权能，确保经营者、管理者对其诚实信用义务与责任的实现，成为国有公司内部治理结构中亟待解决的问题。

　　倘若继续依靠特殊性政策或法规来保护国有公司(企业)或国有资产，既无法建立平等市场机制，保障社会公平正义，巩固社会和谐基础，也不利于国有公司(企业)真正成长为具有国际

竞争力的市场主体。毕竟在激烈的国际竞争中，其他国家和外国公司是不会承认这些来自于中国政府的特殊性保护。要实现对国家权益及国有资产的真正保护，就必须建立国有股权代表即国有股东诉讼制度，使国资委能够以平等的股东主体身份，通过合理的法律手段，对任何破坏、侵占、浪费国有资产的行为提起诉讼，依法追求其行为当事人的民事责任，进而确保经营者和管理者对股东诚实信用义务与责任的履行，有效防止国有资产流失，使得国有资产能够与其他形式财产一样，真正享有“神圣不可侵犯”的公平待遇。

　　(作者单位为国资委研究中心)