季卫东：城市本该飘溢着平等自由的空气

　　文/季卫东

　　政府的职责，除了维护社会秩序，还有保护公民基本权利的义务；居住和迁徙的自由只能服从于公共利益或者公共福利的原则，而不是政策性目标

　　居住和迁徙的自由权，作为一项宪法性权利，曾在中国1954年宪法第90条第2款中规定 。但是，之后四年的1958年，这项规定的效力就进入休眠状态，1975年更是被送进“失效条文的墓场”。取而代之的是在加强管理和维护社会稳定的名义下出台的各种限制人口流动的政策法规和行政措施。

　　近年来，尤其是在孙志刚案的催动之下，这项宪法性权利似有胎动再生的迹象。北京市政府预定在今年3月下旬进行的关于废止《外地来京务工经商人员管理条例》的审议，以及有关准入制的争论，在此背景下可以视为该基本权利诞生的又一轮阵痛。

　　从宪法学的角度来看，居住和迁徙的自由兼备两种不同类型的人权——自由权和社会权——的属性。从社会史的角度来看，这项宪法性权利是以劳动力的商品化为前提条件的，与选择职业和经营的自由也密切相关，具有非常重要的经济意义。然而在西欧资本主义发达国家，上述自由作为既成事实而为人们广泛享有，被视为理所当然，因此，在近代人权宣言的代表性文献(例如法国人权宣言、美国宪法前十条修正案)中并没有明文的规定。但在政府主导的赶超型现代化的过程中，为了满足产业市场的需要，后起的各国大都通过宪法条款和立法措施，自上而下地为居住和迁徙自由提供制度性保障，使其由背景权利转化为制度性权利。在这样的背景下，中国1954年宪法也曾写进同样的内容。但是，由于中国一度实行严格的计划经济，加上意识形态等因素的影响，这个规定很快被打入冷宫。因此，不难理解，随着中国已经回到现代化路线，正在迅速发展产业市场经济，重新激活相关的自由权正是题中应有之义。

　　不言而喻，居住和迁徙的自由往往会导致农村人口大量涌向城市，特别是繁忙而繁华的大都会。如果对此大规模的人员流动缺乏有效的调整和应对措施，很可能造成并加剧西欧曾经呈现过的城市化病态，例如拥挤混乱、基础设施供应不足、各种资源的匮乏、失业率上升、贫富悬殊、治安和环境的恶化，等等。根据报道，北京市的人口已经急遽膨胀到1700万左右，各种城市病状已经相当严重，确有必要强化管理。加上2008年在北京举办奥运会，各界对于北京市在保持繁荣的同时，如何维护社会稳定的问题，势必给予特别关注。在上述种种约束条件下，加上长期以来稳定压倒一切的思维定势，一个不难想到的对策是，为了防患于未然，应对北京市的人口流动进行限制。这一切或许就是促使中国人民大学教授、北京市政协委员张惟英女士提出关于“北京人口准入制”建议案的理由。

　　但是，城市本来就是流动性的结晶。或者说城市本来就应该飘溢着平等而自由的空气。现代城市更是以自治行政和开放包容为基本特征。从20世纪90年代起，作为国际化、全球化的重要一环，人员、资金、物资以及信息跨越疆界的流通越来越频繁和壮大，以这样的背景，在国际大都会里推行人口准入制，不仅有违市民自由的精神，也是对时代潮流的抗拒。特别是北京，从“元大都”时代开始就成为世界性都城，在政治上一直被赋予“譬如北辰居其所、而众星共之”(《论语为政篇》)的象征性意义，无论是对内还是对外，高筑壁垒更非明智之举。

　　正如前面所指出的，居住和迁徙的自由会带来一系列甚至是相当严重的社会问题。政府根据计划理性对自由的范围和程度进行适当的制约和调整，确有其必要性。但是，这种管理应在充分尊重这项宪法性权利的基础上，进行因势利导，而非简单的闭关自守。这就意味着政府只能在允许流动中维护社会的稳定。毫无疑问，这样做会对城市规划、基础设施的建设以及各项制度的健全提出更高的要求，也会付出一些代价。

　　但是，在当代宪政语境下，政府的职责，除了维护社会秩序，还有保护公民基本权利的义务。从法学理论的层面讨论有关问题，不得不承认：居住和迁徙的自由只能服从于公共利益或者公共福利的原则，而不是政策性目标；只能通过对选择职业和开展经营等经济权利的调整(主要是市场机制)以及必要的社会保障网络，来间接地加以限制，而不能直接下达“一刀切”的命令。

　　实际上，即使从自由边界这个角度来考察，我们还是无法得出应该建立准入制的结论。为什么？原因很简单。第一，政府缺乏足够的能力来正确甄别什么人该进京、什么人不该进京。

　　第二，即使政府有那样的能力，这意味着把公民分成三六九等，对某些群体采取歧视政策，弄不好反倒会逼出个要求市民权的群众运动来。

　　第三，即使老百姓的忍耐限度足够宽大，市政当局也必须划出像深圳罗湖那样明确而坚固的边界线进行区隔才能见效，并且不得不全方位地加大监控的力度，结果势必出现国中有国、国将不国的割据局面，社会管理的成本将变得极其昂贵。

　　最后，放眼更长期的经济趋势，准入制还很有可能引起城市功能和投资活动的不平衡乃至萎缩，一方面引起城市居民的失业率上扬，另一方面加重“民工荒”的严重性，提高劳动力成本，也有可能反过来在出口份额减少与内需市场增大的摇摆之间引起景气的震荡。

　　由此可见，北京市政府在倾听民间呼声的基础上摈弃准入制的设想，准备采取相反的思路来缓和对进城民工和商人的限制的做法，是值得欢迎和高度评价的。

　　值得注意的是，在张惟英女士的明确的提案之外，还存在着各种可能削弱、推迟这项宪法权利生长的观点和建议。比如，一些著名经济学家认为，为了保证廉价劳动所带来的制造业竞争力，为了通过维护地区之间的比较优势而建立中国经济的内部自我循环体系，采取促进资本移动而不是促进人口移动的政策在某种程度上是必要的。这种观点隐含了类似的政策取向，可能会在不经意之间或多或少助长画地为牢、排斥外来人口的倾向。

　　不得不指出的是：仅仅废除《北京市外地来京务工经商人员管理条例》并没有真正解决问题，甚至反倒会像打开了“潘朵拉盒子”，除了留下对平等主义的一丝希望，各种难题都跑出来了，到处引起市政管理上的困境。于是我们有理由期待进一步的配套措施，特别是通过建立和完备各种规章制度为移居者提供充分的雇用保障、工伤事故补偿、医疗服务、生活救济、母子和儿童福利、接受教育的机会、选举权和被选举权、请愿和申诉的渠道，并加强对犯罪的预防以及对贫民救助设施的管理。

　　作者为日本神户大学法学教授，本刊法学顾问