法学家江平：私权是基础 国家干预要有度

　　必须建立对政府抽象行政行为违法的司法审查和宪法审查制度，当公权与私权发生剧烈碰撞时，对于被碰撞的私权，必须有一定的救济规范

　　私权保护有“度”

　　文｜江平(著名法学家、中国政法大学前校长)

　　2004年已经过去。回顾这一年的法治进程与状况，我们看到的是公权和私权的激烈碰撞。而这一现象在2005年仍将继续，也许会缓和一些，也许更加剧烈，这取决于我们如何处理好公权和私权的关系。

　　法律好比一条绳子，一端系的是公权力，另一端系的是私权利。公权和公权会发生碰撞，但在党的领导下，碰撞不会严重到威胁国家危机和分裂地步。私权和私权每日每时都在碰撞，但只要有一个公正的司法体系和制度，它会在法治轨道内得以解决。公权和私权也时常发生碰撞，但二者不属于同一重量级。公权力是强大无比的，再强大的私权也无力抵抗，以私权对抗公权无异于以卵击石，因此任何一个法治国家都要对公权和私权发生碰撞时如何约束公权、保护私权作出法律规定，甚至宪法保护。在公权面前，私权是弱者，法律应当在强弱悬殊本已失去平衡的弱者一端，加大它的砝码。

　　当今世界的经济，即使是最自由的市场经济，也离不开国家的宏观调控。市场这只无形的手最大的特点是会造成无序，而政府这只有形的手最大的特点是会造成有序。市场这只无形的手就是私权，政府这只有形的手就是公权。无序和有序又是相对的：无序中包含着有序，它终究不能违背市场自身的规律和秩序；有序中又包含着无序，决策者意志中的“有序”也许恰恰就是无序。

　　私权是基础

　　2004年由于经济过热而进行的宏观调控中行政手段加强，项目的个别审批、经济秩序的整顿乃至地方政绩工程都引发了公权和私权的剧烈冲突。改革越深入，社会矛盾越显现，公权和私权发生冲突的几率就越大，碰撞就会越激烈。因此，对公权和私权的冲突碰撞不必大惊小怪，但必须以理性的态度加以分析、处理。

　　首先，在市场经济中私权是基础。只有私权得到充分维护，才有真正的市场经济。市场经济的主体当然是以其利益为驱动的，利益在法律上的表现就是权利，就是私权。只要是合法取得的权利就应当得到全面的保障，不仅不能受私权的侵犯，也不能受公权的侵犯。一个取得合法营业资格的企业，一个合法取得的民事权利，是不得被一纸文件、一个批示任意剥夺的。

　　从市场行为角度来看，我们也应该承认，市场主体自己的意志安排是第一位的；当事人自己的意志难以安排，或是不应由当事人自己安排的也应由社会力量尽量去解决；只有当当事人自己的力量和社会力量不能解决时才由政府去审批，动用国家强制力(公权)。这在我国行政许可法的立法思考中已有表述。

　　可见，市场经济是由三种力来支配和推动的：私力、社会力和公力。市场经济发育尚不健全时往往是以公力为主，私力为辅，社会力尤显弱。而市场经发育健全时应当是以私力为主、社会力辅之，公力在不得已时，最关键时行之。公权之所以和私权发生激烈碰撞的一个重要原因就是公权(政府行政权力)干预过多造成的，有时是不得已的，而有时却是不必要的。

　　从合理性来看，公权和私权哪个更合理？有人认为私权只代表私人利益，而公权是代表国家利益，而国家利益的合理性远远高于私人利益，因此公权应当高于私权，优先于私权。其实，这种看法也不全面，确实公权在许多情况下是从整体利益、更高利益的角度去考虑和行使的，但公权力的行使又脱离不了行使权力的人。公权力的行使也会有决策失误，也会有地方利益，也会有寻租现象。

　　有“度”的干预

　　其次，在现今市场经济发育尚不健全、市场经济秩序混乱的情况下国家的干预仍是必要的。私权过分膨胀、私权滥用情况下，公权的干预是不可或缺的。但是，公权对私权的限制、剥夺，必须要有明确的法律规定。

　　在中国长期以来，国家干预经济生活乃至家庭生活可以说是无孔不入的。一方面是因为许多人误把社会主义理解为国家主义，国家无所不及的干预社会生活的一切；另一方面是因为法治不健全，国家的至高无上的权力、无所不及的权力得不到任何法律上的制约和监督。公权对私权干预的度应该在法律中有明确的规定。以公司法为例，公司法第8条第1款规定了公司设立的准则主义，即自由设立主义：凡符合公司法规定的就应当允许设立，而第2款规定的是公司设立的准许主义，即公司设立需经审批。但哪些行业的公司设立不须审批可以自由设立却不很明确，各地方掌握也不一致。法律的不确定性就会造成各案决定，而各案决定就会增加行政权力砝码的滥用。

　　市场经济有三大自由：一是财产自由；二是合同自由；三是营业自由，即市场准入的自由。这三大自由也不是绝对的，也需要有一个度，它既是私权自由的“度”，也是公权干预私权的“度”。在没有法律明确的规定下，任何公权不得对非国有财产(即指私人财产权)剥夺和限制。

　　国有企业和民营企业是竞争关系，不是服从关系。国有企业涉及的是国家利益，但绝不能说民营企业要服从国家利益就要服从国有企业利益。法律上规定只有“社会公共利益需要时”才能对非国有财产实行征收。可见，社会公共利益与国家利益并非同一概念。私权只有在社会公共利益需要的时候才可以被限制和剥夺。而“社会公共利益”现今却又在广泛地被扩大解释、被滥用，这是造成公权和私权冲突、碰撞的又一个原因，有必要以法律解释对此作出明确规定。

　　“救济”私权

　　最后，当公权与私权发生剧烈碰撞时，我们应当看到这两种权的能量是悬殊极大的，因此对会碰撞私权的公权必须有一定的程序操作规范，而对于被碰撞的私权，必须有一定的救济规范。

　　我国目前行政立法已有很大进步，十年依法行政纲要正在实施，但是在市场经济领域中的行政行为与其他诸如社会治安领域中的行政行为有着重大区别。市场经济中对商标、专利、证券等行为的管理，其主要目的是要保障权利人的权利不受侵犯，它属于私法领域中的管理行为。而社会治安等领域中的行政管理则属于公法领域中的管理行为。市场领域内的行政行为尤应谨慎，尤其需要有程序化的行为规范来约束。

　　私权和私权碰撞时，其权利保障体系在普通法院的体系内是可以得到权利救济的；私权和公权碰撞时，公权受到侵犯时，公权救济的手段也是很充分的；只有在私权和公权碰撞时私权受到侵犯时，其救济手段是很不充分的。现在只有行政复议和行政诉讼、国家赔偿的途径。而行政复议及行政诉讼又仅限于对具体行政行为的诉讼。现今公权和私权发生剧烈碰撞大多都由于政府的抽象行政行为造成的，对于各级政府的规范性文件又上告无门。

　　因此，必须建立对政府抽象行政行为违法的司法审查和宪法审查制度，才能最终确立对私权的完整保护体制。