反垄断法：维护市场竞争秩序的宪法

　　文／席涛 《反垄断法》课题组

　　反垄断法是保护市场竞争、维护市场竞争秩序，充分发挥市场配置资源的重要法律，素有“经济宪法”之称。2007年8月30日，全国人大常委会讨论通过了中国的反垄断法。这部法律从1994年开始起草至今，历时13年。可以说，中国的反垄断法既坚持了国际上反垄断法制度设计的基本共识，也强调了中国初步市场经济的国情特征，是适合当前中国市场经济发展阶段的一部法律。

　　尽管这部法是在各种利益集团反复博弈条件下的均衡结果、原则性框架及粗线条条款，但对维护市场经济秩序将起到支架性作用。

　　建立三大基本制度

　　反垄断法框架坚持了国际上反垄断的通常做法，建立了反垄断的三大基本制度，即反垄断法禁止经营者之间或者与交易人之间达成排除、限制竞争的协议；禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为；禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

　　-禁止经营者之间或者经营者与交易人之间达成排除、限制竞争的协议。

　　经营者之间达成的垄断协议，因其商品占有市场份额的控制力量，将会产生限制价格上限或下限，或者限制商品的生产产量或销售量，排除其他经营者进入市场，导致竞争秩序混乱。这种因垄断协议产生的垄断行为，破坏了市场的竞争机制，降低了消费者的选择，减少了消费者的福利。因此，法律规定，禁止具有竞争关系的经营者达成以下6种垄断协议：

　　固定或者变更商品价格；

　　限制商品的生产数量或者销售数量；

　　分隔销售市场或者原材料采购市场；

　　限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

　　联合抵制交易；

　　国务院反垄断机构认定的其他垄断协议。

　　同时，反垄断法也规定了豁免制度，如果经营者之间达成的协议，能够证明提高了经营效率，促进了市场竞争，法律并不禁止这类垄断协议。

　　-禁止具有市场支配地位的经营者，从事滥用市场支配地位的行为。

　　市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻止、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者具有市场支配地位，主要依据6个要件：

　　经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况；

　　经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

　　经营者的财力和技术条件；

　　其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

　　其他经营者进入相关市场的难易程度；

　　与该经营者市场支配地位有关的其他因素。

　　经营者具有市场支配地位和禁止经营者滥用市场支配地位，是两个性质不同的概念。许多国家的反垄断法并不禁止经营者具有市场支配地位。如果经营者是在市场竞争中发展壮大成为名牌商品，通过技术革新改进了商品的质量或性能，或其商品具有一些特殊特征，这些经营者就具有市场支配地位的可能性。而这些正是一个国家发展强大的物质基础，产业结构、商品结构、消费结构升级换代的必然结果，也是一个国家在世界经济格局

竞争力水平高的重要标志。法律禁止的是，具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的行为，包括实施垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、实行差别待遇等，这些垄断行为排除了竞争或者限制了竞争，导致市场机制失灵，竞争秩序混乱，价格信号失去了发挥有效配置稀缺资源的功能。因此，反垄断法严格禁止滥用市场支配地位行为，维护价格机制，保障市场秩序。

　　-禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

　　经营者集中包括3种行为：经营者合并、经营者通过获得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。简言之，就是经营者之间通过合并、股权、资产、合同等经营方式，实现了资产扩大、经营规模扩大、市场份额扩大的行为，能够发挥规模经营效率。如果通过经营者的商品经营也许需要几十年、几百年，才能达到集中后的经营规模和市场规模，但通过资本经营只需几天、几年，就产生了规模经济的效果。因此，市场经济国家一般鼓励经营者之间的集中，做强做大。

　　现阶段，中国很多企业规模比较小，在技术改进、市场开拓等方面都显得能力不足，妨碍了效率的提高。因此，促进产业集中、扩大企业规模是经济建设的突出任务，可以说与反垄断同等重要。但是，反垄断和规模经营是一对矛盾，如何协调它们的关系，是反垄断法要处理的关键问题。反垄断法明确了既要反对垄断，也要促进集中的原则，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力，这是鼓励产业集中。但严格禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。法律规定了经营者集中的申报和审查制度。经营者集中达到国务院规定申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。国务院审查经营者集中，主要审查：

　　参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

　　相关市场的市场集中度；

　　经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

　　集中对消费者和其他有关经营者的影响；

　　经营者集中对国民经济发展的影响；

　　反垄断机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

　　因此，禁止或允许经营者集中的判断标准，就极为重要。禁止的标准是，经营者集中具有排除、限制竞争效果。允许的标准是，经营者能够证明，经营者集中对竞争因素产生的有利影响明显大于不利影响。

　　反垄断机构的建立与规定

　　反垄断法另一个重大制度建设，是国务院设立反垄断委员会，同时，法律授权国务院规定的承担反垄断法执法机构负责反垄断执法工作。在反垄断委员会设立和反垄断执法机构规定上，反垄断法既体现了法律生效后的操作可行性，又具有一定的前瞻性，为以后机构改革和职能调整预留了空间。

　　反垄断法规定，国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，主要职责包括研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作等。因此，反垄断委员会性质上是个议事协调机构，并不行使行政权力、做行政决定。但对于反对垄断行为，维护公平竞争的市场秩序，建立全国统一有效的市场竞争环境，协调重大反垄断案件处理，反垄断委员会的作用相当重要。

　　哪个机构作为执法主体呢？法律将反垄断执法作为中央事权，授权国务院规定的承担反垄断执法职责的机构，负责反垄断执法工作。为了统一执法，草案还规定了国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照反垄断法规定负责有关执法工作。因此，反垄断法明确规定了反垄断执法机构的职责、权限及其工作程序。而对具体承担反垄断执法机构，法律采取了授权国务院另行规定的办法。因为目前，国务院有关部门包括发展和改革委、商务部、工商总局等，已经承担着履行反垄断的执法职责。

　　反垄断法出台后，国务院对于反垄断执法机构如何设置，是由一部门集中执法还是一部门牵头多部门分头执法，执法机构的分工、工作程序等，都必须依照反垄断法规定予以调整和细化。在近一年的准备期中，反垄断法执法机构设置，无疑是值得关注的焦点之一。

　　对外资并购的审查

　　关于外资并购涉及国家安全问题，一审稿没有规定，审议过程中，人大常委会大多数委员认为，近期外资并购中国企业的问题日渐突出，有的并购涉及国家安全，已经引起社会广泛关注。对外资并购中国企业，除应依照本法规定进行反垄断审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。因此，二审稿增加了外资并购中，除反垄断审查外，还要进行国家安全审查。最终形成了反垄断法第三十一条规定，即“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”

　　实际上，反垄断法涉及国家安全审查问题，并不是一个新的规定，这也是很多国家通行的做法。不同的是，其他国家有专门法律审查企业并购涉及国家安全问题，我们是将国家安全审查纳入了反垄断法的框架。

　　因此，这涉及反垄断法与国务院有关行政性法规和规章相互衔接的问题。中国在坚持积极有效利用外资的同时，已经初步建立并在进一步完善对外资并购境内企业的国家安全审查制度。

　　国务院于2002年颁布了《指导外商投资方向规定》，其中明确规定，禁止外商投资项目危害国家安全或者损害社会公共利益，国务院相关部门也制订了《外商投资产业指导目录》。

　　2006年9月8日生效的由商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外汇管理局六部委联合签发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》的2006年第10号令，规定包括了外资并购需要进行国家安全审查和反垄断审查。国家安全审查在第十二条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素，或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。反垄断审查专设一章即第五章，规定了外国投资者并购境内企业，不得造成过度集中、排除或限制竞争，具体包括营业额、市场占有率、境内拥有资产等等。

　　反垄断法在外资企业并购审查中，有可能出现这种情况——外资企业并购可能通过了反垄断审查，但通不过国家安全审查。反垄断法并没有收紧中国利用外资政策，更不是对外资企业念紧箍咒，其禁止的只是外资并购过程产生扰乱市场竞争秩序和影响国家安全的并购行为。

　　规范行政垄断

　　反垄断法专设一章，禁止滥用行政权力排除、限制竞争，这既适应中国的国情和发展阶段，同时也表明了国家加强和深化经济体制改革的决心和态度。

　　西方成熟市场经济国家反垄断法产生的背景，是私营企业在市场自由竞争中不断发展壮大，产生了市场垄断行为，垄断导致了市场失灵，国家通过制定反垄断法，遏制垄断行为。因此，反垄断法理念和任务主要是反经济垄断，维护竞争秩序。中国是从计划经济向市场经济转变的过程中，处于正在建立和完善市场经济的过程中，私营企业竞争和国有企业专营并存、市场机制和行政垄断并存。在这个过程中制定反垄断法，一方面要规范经济垄断，另一方面需要规范行政垄断，对这一点，公众寄予反垄断法很高的期望。

　　反垄断法对于含有行政垄断的国有经济、实行专营专卖的行业和具有管理公共事务职能的组织，都进行了规范。第七条规定，对于国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业、依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益。同时，反垄断法对于这些经营者的行为规定了经营原则，即依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位，损害消费者利益。第五十一条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

　　通过这些规定，反垄断法承认了一些行业的特殊地位，在一定时期和一定发展阶段，实行国有经济垄断、专营专卖和行政定价权，有利于国家的整体发展规划，维护国家的安全稳定，避免重复建设和资源浪费。但也必须合法经营，国家通过监管措施监管其经营行为，通过宏观调控政策规范其价格和服务，保护消费者利益，维护市场秩序。因此，一个国家的反垄断法律制度，要和国家的产业政策相匹配，和一个国家的经济发展水平相适应。另一方面，具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争，既有长期积累的体制机制的问题，也有制度设计机构改革的问题，各种原因交织一起，一步改革到位是非常不现实的。但反垄断法已经认识到了这些问题，并进行了原则性规定，随着改革的不断深化，这些问题逐步得到解决。

　　操作中两个关键问题

　　反垄断法将于2008年8月1日生效。但多是原则性规定，极其缺少操作性。就像中国其他法律一样，一部法律、一件国务院实施条例或实施细则，一件司法解释，加之主要执法机构的无数规章，形成1法4配套，法律才具有可行性和操作性。对于反垄断法而言，与反垄断法配套的规范性文件，不仅要细化实体规则，更要细化程序规则；不仅要有定性的价值判断，更需要定量的实证判断。具体分析，反垄断法要发挥作用，以下问题迫在眉睫。

　　-尽快建立支撑反垄断法的市场数据库。

　　反垄断法建立的禁止垄断行为的三大制度，都涉及垄断、价格、销售量、市场份额、市场集中度，而这些都是具体的数量指标。一个经营者的市场份额占到百分之几，就具有垄断地位？各个产品、各个行业由于生产和消费的不同，是以相同的市场份额还是以不同的市场份额划分垄断地位标准？这些指标的量化与规定，是反垄断法的基础。在此之下，进一步涉及反垄断法规定的审查经营者集中的因素，包括经营者集中对市场进入和技术进步的影响、对消费者的影响、对国民经济发展的影响等。经营者认为经营者集中并没有排除和限制竞争，就必须能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益。这些规定，如果没有相关市场数据支持、没有市场细分下的市场份额标准、没有依据这些数据建立的经济模型分析标准得出的有关垄断市场份额、市场集中度的数据，那么又如何能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响呢？因此，反垄断法是一部技术性、操作性、量化性很强的法律，需要市场经济竞争结构的理论支持，更需要市场生产、销售、价格、市场份额、投资、消费、国内生产总值等数据支撑，建立市场经济数据库。这是执行反垄断法、制定相关反垄断指南的当务之急。

　　-处理好反垄断法与相关部门法的关系，在新框架下修改或废止相关部门法。

　　在反垄断法未出台前，中国已有生效的有关具有行业监管和行业反垄断法的法律，如电力法、电信法、

邮政法、铁路法、民航法、商业银行法、

证券法、保险法等等，这些法律对规范市场秩序、维护市场竞争，发挥了作用。如果反垄断法作为一般法，部门法作为特别法，依据立法法规定的特别法优于一般法的原则，反垄断法有可能被架空。为保持反垄断法的市场经济秩序支撑性法律制度地位，反垄断法出台后，有必要及时清理现在正生效的部门法和部门法规中有关反垄断的规定，在反垄断法的框架下，该修改的修改、该废止的废止，避免反垄断法与部门法冲突。

　　在对反垄断法的理解上、在反垄断的执行上、操作中，坚持法律权威性。应该明确，围绕反垄断法制定的所有行政性法规、规章和规范性文件，都是对反垄断法的细化，拒绝出现歧异。

　　由于中国正处在建立和完善市场经济的过程中，市场体系、市场结构并不健全，企业规模相对于世界竞争力强的大企业而言就小得多，政府反垄断的经验积累较少，反垄断的理论、技术、工具、数据的研究与开发明显贮备不足。因此，反垄断法只有在进一步积累经验的基础上，才能逐步修改和完善。