揭开集体所有权的面纱

　　集体企业改制的问题，归根结蒂是集体所有权的问题，人人都有份的资产，又不能确定每个人的份额到底是多少，就不可能形成所谓的自治机制，没有自治机制，也就没有所谓的基层民主。这一切，都源自集体所有制中的集体成员权利界定不清晰

　　文 谈萧

　　“集体所有权”这个概念，在我国现行《宪法》上的依据是其关于集体经济制度和集体土地制度的规定。《宪法》第八条规定：“……农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济……城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。……”这一规定是关于集体经济制度的规定，《宪法》由此确认了农村、城镇各种形式的合作经济是集体所有制经济。

　　集体所有权的法律依据

　　《宪法》第十条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”这一规定是关于集体土地制度的规定，《宪法》由此确认了农村和城市郊区土地、宅基地和自留地、自留山属于集体所有。虽然《宪法》为集体所有权的存在提供了依据，但它并没有明确使用“集体所有权”这个概念。

　　《民法通则》在《宪法》上述集体经济制度和集体土地制度的基础上做了进一步细化的规定。《民法通则》第七十四条规定：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：(一)法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；(二)集体经济组织的财产；(三)集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施；(四)集体所有的其他财产。集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。”从上述规定来看，《民法通则》也没有明确使用“集体所有权”概念，但是由于上述规定在《民法通则》中是被置于“民事权利”章之“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”节中的，所以，一般认为上述规定是关于“集体财产所有权”的规定，确认了集体财产所有权的主体和客体。此外，《土地管理法》也在《宪法》规定的集体土地制度基础上做了细化规定，但同样该法也只体现了集体土地所有权的宪法观念，而并没有明确使用“集体土地所有权”概念。

　　根据我的检索，明确使用“集体所有权”这一概念的法律文件是《物权法》，《物权法》第五章标题为“国家所有权和集体所有权、私人所有权”。《物权法》第五十八条规定：“集体所有的不动产和动产包括：(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；(三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；(四)集体所有的其他不动产和动产。”这是关于集体所有权客体的规定。《物权法》第五十九条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；(二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整；(三)土地补偿费等费用的使用、分配办法；(四)集体出资的企业的所有权变动等事项；(五)法律规定的其他事项。这是关于农民集体所有权主体和集体财产特别事项决议的规定。《物权法》第六十一条规定：“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。”这是关于城镇集体所有权的主体和内容的规定。

　　虽然在我国宪法和法律层面，“集体所有权”概念的明确使用是最近颁布的《物权法》上才有的事情，但是这并不意味着“集体所有权”就缺乏宪法和法律上的充分依据，更不意味着现实生活中就缺乏“集体所有权”观念。恰恰相反，我国宪法和法律上，集体所有权的依据是充分的，现实生活中对“集体所有权”概念的运用也是五花八门的。然而，集体所有权到底是一种什么性质的所有权，现实生活中因集体土地使用和集体企业改制导致的纠纷层出不穷，集体所有权概念在这当中能否起到作用，起了什么样的作用，都是值得我们认真对待的问题。

　　什么是集体所有权

　　众所周知，集体组织一般缺乏民法主体的地位，比如自然村、行政村和村民小组在民法上并不能被视为民事主体，所以集体所有权由于缺乏代言人，在现实中往往是虚的。由此，有些人主张将我国法律上规定的集体所有权做实来对抗政府和集体官员对集体成员利益的侵蚀，我觉得这是缘木求鱼，而且存在法律理解上的错误。

　　集体所有权，和我们公司法上规定的法人财产权(多数人将其解释为法人所有权)一样，是非常荒唐的。从民法理论上看，其实没有什么集体所有权和法人所有权，只有集体成员的所有权和股东的所有权(股权)。现在由于很多集体组织的虚化——在民法上它不是一个法律主体，集体所有权未能真正实现，如果我们现在将这个主体做实，就像公司法认可公司的法律主体地位一样，会带来和公司法人财产权一样的法律障碍。法律将公司看成是法律主体，仅仅是为了对外交易的方便，因为不可能和公司发生交易时，要找到每一个股东，那样交易成本太高，而不是为了赋予公司法人所有权，所有权始终在股东。既然现在很多集体所有权压根就不存在，我们就应该只承认集体成员的所有权，集体所有，可以看成是集体成员共有，集体成员想共有就共有，不想共有，他们就可以依法分家。

　　法人财产权当时的提出，目的是为了对抗政府对企业经营的干预，我有法人财产权，您再干预我就是侵权了。想法多么天真！政府作为国有公司的股东，怎么能不干预公司的活动呢？如果是这样，那是全国人民的悲哀，我们委托的这个管家被法律规定说：你没权管。这样对于企业的经营者就太好了，经营者就成了企业的真正所有者，因为他不受股东的干预了。现在的国有企业的内部人控制问题，经营者肆意侵占国有资产的问题，源头之一就在这里，法律都规定了股东(政府)不得干预他的行动。

　　其实，政府不干预国有企业活动，是指它不得将其行政职能带入企业，而其作为股东，肯定是对企业有着完整的所有权的，这个所有权决定了它可以干预企业的经营活动——行使股东权来干预。我们现在政府认真地行使了股东权吗？没有，国有企业连红都不给国家分了。

　　集体所有权为什么不能做实，道理就与此一样，如果真的有一个什么集体所有权，它肯定就成了对抗集体成员所有权的天敌，而集体成员所有权才是正宗的、天经地义的所有权。集体成员所有权在这种集体所有权的对抗下，始终将难以实现，因为集体一说起来就挺能吓唬人的。寄希望于集体所有权来对抗政府对集体财产的霸占，也和寄希望于法人财产权对抗政府对国有企业的不当干预一样，是缘木求鱼，最终会造成本来的所有者丧失所有权。政府权力的控制，一方面要认可(不是赋予)人民广泛的私权与其形成对抗，一方面应该通过实行民主政治、实行法治对其权力严加限制。

　　如果不是从向实在法妥协。寻求变通方案看，我对“农民集体土地使用权”的概念也非常不满。如果我们承认土地农民集体所有在民法理论上是共有，且不管是共同共有还是按份共有，那么目前的“土地承包经营权”哪里是什么使用权，只是历史学者秦晖先生所言的“使用着”，但是秦晖说的“使用着”不等于“使用权”，他作为一个历史学者，是希望将其改造为使用权，为农民争取无意识形态禁忌的权利(见秦晖《农民地权六论》：“因为在地权问题上，农民的许多更基本的、并无意识形态禁忌的权利，也还有待争取呢。”)。但是，从法学上看并不是这样的。本来就属于我的东西，我怎么反而只有使用权了，“使用着”不等于使用权，“使用着”恰好等于是所有权。比如一对夫妻，家里有一台台式电脑，一台笔记本电脑。台式电脑归丈夫使用，笔记本电脑归妻子使用。这个时候，你能说丈夫对台式电脑有使用权，妻子对笔记本电脑有使用权吗？显然不能。物之使用权，民法上观之，他物权也，亦即使用他人之物的权利。使用自己之物，何来使用权，秦晖所说的“使用着”，翻译成法律语言，就是所有权的一个权能——使用。前面的例子，假如这对夫妻离婚了，原来属于共有的两台电脑，现在各自得一台，丈夫得台式电脑，妻子得笔记本电脑。如果原来“使用着”是使用权，怎么可以变成各得一台电脑的所有权呢？家庭财产是共有财产，集体财产也是共有财产。家庭成员对家庭财产的使用不等于是使用权，而是行使所有权；集体成员对集体财产的使用也不等于是使用权，而是行使所有权。

　　单从实在法上看，农村土地制度改革和集体企业改制现在最大的阻力不是来自意识形态，而是来自现行法律。现行法律上最大的阻力就是我们不将集体所有看成是集体成员共有，我们搞使用权的说法就是等于承认了有集体所有权，财产是集体的，集体成员充其量只能拥有他物权——使用权。这样的理解，在法律上永远都不可能搞公平的私有化，一旦是允许买卖集体土地，通过买卖来私有化，我担心农村集体土地出现国企改革一样的权贵私有化不可避免。现在的集体企业通过出让集体财产来改制，就已经出现了大量的权贵私有化问题，这种权贵私有化，要么表现为政府权力的不当干预，官员也要来分一杯羹，比如《法人》杂志今年第七期报道的《华生改制危局》；要么表现为企业经营者权力不受约束，肆意侵占集体财产，比如本期《法人》杂志报道的“常州新华村数亿资产去向迷局”。

　　集体企业改制的核心问题

　　谈到集体企业改制，一般人们都会想到应该按照公司法上的公司治理思路，再配合村民自治和基层民主来完成。然而，集体企业本身就不是标准意义的公司，何谈公司治理机制？村民自治，每个村民在集体企业中说话的权重占多少？不可能按照公司法中的一股一权来表决，如果按照合伙法中的一人一权来表决，也是大有问题的，因为村民有的不参与企业活动，对企业的贡献也有大小之分，让一个从不参与企业活动的村民和实际参与企业活动的村民有同样的表决权，肯定会使得企业崩溃。所以，集体企业改制的问题，归根结蒂是集体所有权的问题，人人都有份的资产，又不能确定每个人的份额到底是多少，就不可能形成所谓的自治机制，没有自治机制，也就没有所谓的基层民主。这一切，都源自集体所有制中的集体成员权利界定不清晰。

　　即使按照现在的集体所有制的安排，村务应该公开，但是，如果不能确定每个村民在村集体企业财产中的权利大小，即使进行了村务公开，也是没有相应约束机制的。《村民委员会组织法》丝毫没有这样的约束机制，《物权法》虽然规定了集体出资的企业的所有权变动应由集体成员决定，但这也只是针对所有权变动情形的，这一条文可以适用于常州新华村常恒集团改制中的村党委书记私卖分厂和商标权的问题，可是物权法还没开始实施呢。然而，在具体的企业经营活动中，经营者还可以通过各种隐蔽的途径将公产化为私有，比如关联交易，比如在职消费，这些都是经营活动，村民并不是企业的股东或者合伙人，按照现行法律，他们很难有权利对这样的行为进行监督，即使在理论上应该有，但也不知道或难以计算其监督权的大小，最终就会没有监督。所以，这些问题还是由集体所有制带来的，如果是公司制、合伙制，也就是私有制，这样的问题会少得多，即使出现这样的问题，也好解决得多。

　　所谓的集体企业改制，必须首先将集体成员在企业中的权利界定清楚，再来改制。无论是将集体资产以股份的形式分给每个成员，还是出售集体资产，都必须界定集体成员在集体企业中的权利大小，如果不界定，就没办法分，也没办法出售——因为出售后的所得也必须按成员权利大小返还给成员。集体所有，必须看成是集体成员共有，然后才可以来谈共有者也就是集体成员权利的大小，一旦是这样看，就根本没有什么集体所有权，只有成员权。

　　我们现在的集体企业改制，大多是在成员权利还没界定清楚的情况下就来进行改制，特别是出让集体企业资产的改制，在成员权都没有界定清晰的情况下，集体财产很有可能被贱卖给经营者本人或其利害关系人。这种改制肯定会导致集体资产的流失，此后再来界定成员权利，就会晚了，因为成员拿到的权利的价值，会比其本应拿到的小很多。

　　因为集体所有制导致集体成员权利不清，所以就要界定集体成员权利，要界定集体成员权利，就必然要瓦解所谓的集体所有制，必然要废除所谓的集体所有权。除此之外，奢谈村民自治、基层民主，都是无的放矢。个人权利都不知道有哪些，有多大，怎么谈得上自治，谈得上民主，即使有，那也是假自治和没有约束力的民主。

　　集体企业改制的核心问题是界定成员权利，是瓦解集体所有制和集体所有权。随着社会的发展，如果说还有集体这个概念，那必是社团，是自由人自由联合组成的各种形式的社团，比如公司、合作社、农会、商会、行会等，而社团，必是建立在社员权最大限度实现的基础之上的。

　　(作者系宁波大学法学院副教授）